퍼블리시티권의 한계에 관한 연구:표현의 자유와의 관계를 중심으로

Abstract

퍼블리시티권이라는 개념이 처음 인정된 것은 1953년 미국 Haelan 판결이다. 당시 프라이버시권이 타인으로부터 방해를 받지 않는다는 소극적인 권리를 넘어서 다른 사람에게 적극적으로 주장할 수 있는 권리로서의 성격이 나타나던 시기였고, 논의 배경에는 영화나 드라마에서 큰 인기를 끌고 있던 유명 인사들을 활용한 광고가 대중들의 구매력을 촉진시킨다는 것이 실증적으로 확인된 시기였다. 따라서 이에 대한 통제권과 경제적 이익을 법률로 보호하려는 논의가 퍼블리시티권의 시작이다. 이러한 미국의 논의는 점차 비슷한 고민을 하게된 나라들에 순차적으로 도입되기 시작했다. 다만, 퍼블리시티권이라는 생소한 법리를 어떻게 받아들일지는 각 나라마다 조금씩 다를 수밖에 없다. 법률이 없는 상태에서 사회상이 가장 먼저 반영되는 곳은 당사자들의 다툼을 판단해주는 법원일 수밖에 없는데, 우리나라도 하급심 판례에서 먼저 퍼블리시티권의 개념을 인정했고 판례들이 쌓이면서 그 효력 범위도 상당히 넓혀져 왔다. 이러한 판례의 경향에 대하여 학설상 논의가 분분했는데, 현대 사회에서의 콘텐츠 산업의 중요성 및 보호 필요성 등을 이유로 퍼블리시티권이라는 독자적인 권리의 도입에 적극적인 견해와 명문의 규정도 없이 미국에서조차 그 논의가 통일되지 않은 퍼블리시티권이라는 법리를 굳이 도입할 필요가 없으며 기존의 인격권 법리를 경제적 이익에까지 확대해석해서 해결할 수 있다는 견해의 두 가지 큰 흐름이 있는 상황이다. 그러나 이 두 가지 흐름 역시 개인의 초상 등을 영리목적으로 무단 사용하는 행위를 통제하고 적절한 경제적인 보상을 해야 한다는 결론은 동일한 것으로 보인다. 그동안 우리나라의 논의들은 퍼블리시티권의 인정론 내지 성질론에 치우쳤다. 하지만 사실 퍼블리시티권의 도입을 촉발시킨 미국 Haelan 판결이나 우리나라 이휘소 판결에서 보듯이 퍼블리시티권은 이를 이용하려는 다른 사람의 권리, 특히 표현의 자유나 영업의 자유와의 관계에서 항상 충돌을 일으키고 있다. 타인의 동일성 표지를 사용하는 모든 경우를 퍼블리시티권의 침해라고 인정할 수는 없을 것이며, 비록 동의가 없는 사용이라도 법률로 보호해야하는 경우도 있다. 특히 헌법상 표현의 자유는 그 정치적 기능을 바탕으로 다른 권리에 대해 우월성을 인정받고 있기 때문에 퍼블리시티권의 효력범위를 해석함에 있어서도 표현의 자유의 가치가 훼손되지 않도록 해야 한다. 이와 같이 퍼블리시티권 자체가 자신의 초상 등을 사용하려는 타인의 권리를 제한하려는 법리이고 보면, 개인의 권리가 타인의 권리와의 충돌하는 경우에 어떻게 해결되어야 하는지 그리고 예측가능성이 있는 판단기준은 무엇인지 등의 문제는 퍼블리시티권 논의에 있어서 가장 중요한 쟁점이어야 하며, 앞으로 퍼블리시티권에 대한 논의도 이 부분에 집중될 필요가 있다. 현재 우리나라에서는 이에 대하여 논하는 견해는 드물고, 또한 상충하는 법익간의 형량문제는 사안에 따라 다를 수밖에 없어서 판례의 역할이 클 수밖에 없다. 우리나라 과거의 판례들은 수인가능성 혹은 상업적 이용이라는 추상적이고 일반적인 기준으로 판단했으나, 점차 개별 권리주체를 둘러싼 상황들을 다양한 각도에서 검토를 하고 비교 형량하는 것으로 발전하고 있다. 최근에는 일본 핑크레이디 판결에서 제시된 최고재판소의 판단기준을 받아들여 성명, 초상 등 그 자체를 독립하여 감상의 대상이 되는 상품 등으로서 사용하거나, 상품 등을 차별화를 할 목적으로 성명, 초상 등을 상품에 붙이거나, 성명, 초상 등을 상품의 광고에 사용하는 등 성명, 초상 등이 가지고 있는 고객흡인력을 이용할 목적으로 한다고 말할 수 있는 경우라는 기준으로 판단하는 사례도 늘고 있다. 하지만 이러한 일본 최고재판소의 입장은 아직 발전단계에 있는 것으로 파악되며, 무엇보다도 우리나라에서 근거규정을 찾기 힘들다는 약점이 있다. 퍼블리시티권의 본고장인 미국의 경우에도 퍼블리시티권의 한계론은 구체적 타당성과 예측가능성이 있는 결론을 고민하는 판례를 중심으로 발달해왔으며 여러 기준들 가운데 특히 변형적 가치 등 저작권법상 공정이용(fair use) 법리로 해결하려는 입장이 설득력을 얻고 있다. 우리나라 개정 저작권법도 공정이용 법리에 관한 규정이 있으므로 이러한 명문 규정을 유형적 형량기준(definitional balancing test)으로 삼아 우리나라의 상황에 맞는 해석 기준을 찾아가는 것이 타당하다고 생각된다.