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도산절차상 미이행 쌍무계약에 관한 연구
A Study on the Executory Bilateral Contract in Insolvency Procedure

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Authors
김영주
Advisor
김재형
Major
법과대학 법학과
Issue Date
2013-08
Publisher
서울대학교 대학원
Keywords
도산미이행 쌍무계약
Description
학위논문 (박사)-- 서울대학교 대학원 : 법학과, 2013. 8. 김재형.
Abstract
계약을 체결한 당사자 일방에 대해 도산절차가 개시되었는데 양 당사자들의 의무 이행이 완료되지 않은 경우, 이행이 완료되지 않은 계약에 따른 당사자들의 권리ㆍ의무 내지 그로 인한 법률관계를 도산절차 내에서 어떻게 다룰 것인지 문제된다. 회생파산법에서는 도산절차개시 당시 양 당사자의 의무 이행이 완료되지 않은 계약을 미이행 쌍무계약이라고 정의하고, 이에 대하여 민법상의 일반적인 계약법리와는 다르게 특별한 취급을 하고 있다. 한편 민법의 채권편에서는 이행이 완료되지 않은 계약의 당사자 중 일방이 파산선고를 받은 경우와 관련하여 이를 계약의 해제, 해지 또는 종료 사유로 규정하고 있다. 이와 같이 우리나라에서는 미이행 쌍무계약에 관하여 회생파산법과 민법에서 각각 별도의 규정을 두는 이원적 입법 방식을 채택하고 있다.
도산절차 내에서 미이행 쌍무계약의 취급과 관련하여 특별한 규율을 두는 것은 다른 국가의 도산법제에서도 보편적으로 채택하고 있는 입법 방식으로 보인다. 구미(歐美) 국가들은 미이행 계약(executory contract)이라는 용어를 사용하는데, 그 개념은 1818년 영국 법원의 Copeland v. Stephens 사건에 대한 판결에서 유래한다. 이후 영국과 미국 법원의 판결 등을 통해 미이행 계약에 관한 법리가 발전해왔다. 현재는 영국, 미국, 독일, 일본의 도산법제에서도 미이행 계약의 취급과 관련하여 여러 규정을 두고 있으며, UNCITRAL의 도산법입법지침과 유럽연합의 유럽도산법원칙에서도 미이행 계약에 관하여 별도로 규율하고 있다.
이와 같이 우리나라를 비롯한 각국의 도산법제에서 미이행 쌍무계약에 관하여 특별히 규율하는 이유는 무엇인가. 이는 채무 초과로 경제적 파탄 상태에 이른 채무자의 재건 또는 청산을 원활하게 함과 동시에 채권자를 비롯한 모든 이해관계인 등의 이익을 균형있게 조정하기 위하여 도산절차 내에서 채무자의 종래 계약에 따른 법률관계 등을 수정 내지 변경할 필요가 있기 때문이다. 즉, 도산절차를 신속하고 효율적으로 진행하는 한편 모든 이해관계인들의 형평을 도모하기 위하여 각국의 도산법제에서는 미이행 쌍무계약에 관하여 특별한 정함을 두고 있는 것이라고 할 수 있다.
회생파산법 제119조 및 제335조에 따르면 관리인과 파산관재인은 원칙적으로 도산절차개시 전에 채무자가 체결한 계약의 이행을 선택하거나 계약을 해제ㆍ해지할 수 있는 권리가 있다. 이는 민법상의 해제ㆍ해지권과는 별도로 도산절차 내에서 특별히 인정되는 권리이며, 따라서 계약 당사자의 채무불이행 등이 있을 것을 요건으로 하지 않는다. 관리인과 파산관재인이 계약의 이행을 선택한 경우 상대방이 갖는 채권은 공익채권 또는 재단채권이 되어 다른 채권자에 비해 유리하게 취급된다. 반면에 계약이 해제 또는 해지된 경우에는 상대방은 회생채권자 또는 파산채권자의 지위에서 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 계약이 해제됨으로 인하여 원상회복이 문제되는 때에는 상대방이 채무자에게 이행한 급부가 현존한다면 환취권자로서 반환을 구할 수 있고 급부가 현존하지 않는다면 공익채권자 내지 재단채권자로서 가액의 상환을 구할 수 있다. 즉, 도산절차 내에서 계약관계가 그대로 존속되는 경우 상대방은 공익채권자 또는 재단채권자로서 보호받을 수 있으며, 계약이 해제되는 경우 원상회복과 관련하여서는 민법상 해제로 인한 본래의 법률효과가 그대로 유지되는 결과가 된다. 반면에 영국, 미국, 독일과 UNCITRAL의 도산법입법지침 및 유럽도산법원칙에서는 관리인에게 미이행 계약의 이행 또는 이행 거절을 선택할 권한을 인정하고 있어, 관리인과 파산관재인에게 계약 해제권을 부여한 회생파산법과는 차이가 있다.
미이행 쌍무계약의 법리와 도산해제조항의 효력에 관하여는 대법원 2005다38263 판결을 둘러싸고 다양한 논의가 전개되고 있는데, 원칙적으로 도산해제조항의 효력은 부정함이 타당하다. 한편 회생파산법 제119조 및 제335조에서 정한 원칙은 개별 계약에서 각각 다른 양상으로 적용되고 있다. 이와 관련하여 상당히 복잡하고 다양한 법리적 문제가 존재하는데, 특히 개별 계약 유형별로 민법과 회생파산법의 관련 규정을 해석함에 있어서 많은 논란이 있다.
현행 민법과 회생파산법상 미이행 쌍무계약에 관한 여러 규정들에 관하여는 입법론적으로 재고할 필요가 있다. 이와 관련하여 관리인과 파산관재인에게 계약을 해제할 수 있는 권리 대신 이행거절권만을 부여하여야 하며 계약의 이행이 거절됨으로 인하여 상대방이 갖는 채권은 전부 회생채권 또는 파산채권으로 취급하여야 한다는 주장이 있다. 그러나 민법과 회생파산법에서 미이행 쌍무계약에 관한 규정을 두고 있는 현재의 이원적 법 체계가 유지되는 한, 회생파산법에서만 이행거절권의 개념을 도입하는 것은 타당하지 않다. 현재의 법 체계 하에서는 계약 당사자가 파산선고를 받은 경우 계약의 효력에 관하여 정한 민법과 회생파산법의 관련 규정을 균형 있게 해석하는 것이 보다 시급한 문제이며, 나아가 여러 규정을 개정할 필요가 있다. 궁극적으로는 회생파산법과 민법을 함께 개정하여 미이행 쌍무계약에 관하여는 회생파산법에서 일괄적으로 규율함이 타당하다고 생각한다. 관리인과 파산관재인에게 해제권과 이행거절권 중 어떠한 형태의 권리를 부여할 것인가는 민법과 회생파산법을 함께 개정하는 단계에서 논할 문제이다. 결론적으로 관리인과 파산관재인에게 미이행 쌍무계약에 대한 해제권을 부여하는 입법 방식이 잘못된 것이라고 단정하기는 어렵다.
도산절차상 미이행 쌍무계약의 처리와 관련하여 가장 유의하여야 할 사항은 민법과는 별도로 특별히 관리인과 파산관재인에게 계약의 이행 또는 해제ㆍ해지를 선택할 수 있도록 한 제도의 의의를 항상 깊이 고려하여야 한다는 점이다. 또한 현행 법 체계 하에서 회생파산법과 민법의 관련 규정을 조화롭게 해석하여 일관되고 균형 있게 법령을 적용하여야 한다는 점도 매우 중요하다.


주요어: 미이행 쌍무계약, 미이행 계약, 도산절차, 회생, 파산, 관리인ㆍ파산관재인의 선택권, 해제권, 해지권, 이행거절권, 도산해제조항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률
학 번: 2006-30895
Language
Korean
URI
http://hdl.handle.net/10371/120856
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