불가벌적 사후행위에 관한 연구

Abstract

불가벌적 사후행위는 법조경합의 일종으로 외관상 범죄에 해당됨에도 불구하고 범죄로서 처벌되지 않는 행위를 의미한다. 이에 관한 명문의 규정은 없으나 판례와 학설에 의해 인정되고 있다. 불가벌적 사후행위는 선행행위가 후행행위의 불법을 모두 포함하고 있는 경우에 성립한다. 이 때 선행행위가 처벌됨으로 인해 후행행위도 동시에 처벌받게 되고, 후행행위는 별도의 범죄를 구성하지 아니한다. 그럼에도 불구하고 만일 후행행위를 다시 처벌하게 되면 동일한 행위에 대한 이중위험을 발생시키게 된다. 그러나 후행행위의 불법이 선행행위의 불법을 초과한다면 그러한 후행행위는 가벌적이다. 즉 사후행위는 선행행위의 불법의 범위를 넘어서서 행하여져서는 안 된다. 불가벌적 사후행위가 성립한다면 그 행위는 범죄를 구성하지 아니하므로 실체법상 불가벌이다. 다만 불가벌적 사후행위의 존재가 주행위에 대한 양형에 참작될 가능성은 있다. 판례는 횡령죄, 사기죄, 배임죄, 절도죄 등 주로 재산죄와 관련하여 불가벌적 사후행위에 관하여 적시하였다. 그 밖에 재산죄 이외에 살인죄나 간첩죄에서도 불가벌적 사후행위의 이론이 적용될 수 있는 듯 한 판시도 존재한다. 또한 수사와 공판의 형사소송 과정에서 불가벌적 사후행위 개념은 판결문의 주문과 이유, 검사의 공소장 작성, 공소시효 도과, 상소심 등에 영향을 미칠 수 있다. 궁극적으로 불가벌적 사후행위 개념은 피의자·피고인으로 하여금 불리한 이중위험을 감수하게 할 수 없다는 점에서 출발한다. 그러나 불가벌적 사후행위는 원칙적으로는 가벌적인 행위를 형사책임을 면제시키는 이론이므로 실질적인 정의를 해할 우려도 존재한다. 따라서 어떤 행위가 불가벌적 사후행위에 해당되는지 판단하는 명확한 기준이 설정되어야 한다. 형사법의 기본 이념은 법익의 보호에 있으므로 어떤 행위가 불가벌적 사후행위인지 분석하는 기본적인 기준은 법익이 되어야 할 것으로 생각된다.