담보신탁의 도산절연성에 관한 연구

Abstract

대륙법계인 우리나라에서는 생소한 제도이나, 신탁제도는 우리나라에서 영미법상 많이 행해지고 있는 민사신탁이나 비영업신탁이 아닌 상사신탁에 주로 이용되고 있다. 대륙법계인 우리나라에서 신탁제도는 채권법과 물권법의 양대 분류 중 어디에 위치해야 하는지, 신탁이 계약으로만 가능한지, 묵시적으로 성립되는지, 수동신탁, 사해신탁에서의 효과가 어떠한지 등에 대해 무수한 쟁점을 형성하였는데, 그 중에서도 특이한 것은 담보신탁이라는 제도이다.

담보신탁은 반드시 부동산에 대한 것만이라고는 할 수 없으나, 현재 이용되는 것은 대부분 부동산에서이다. 신탁법이 명시적으로 담보신탁을 정의하고 있지는 않으나, 수익자를 자신으로 하는 자익신탁에서 수익권증서를 금융기관에 담보로 제공하는 경우와 수익자를 타인으로 하는 타익신탁에서 그 타인에게 담보로 부동산을 제공하는 방법으로 대별해 볼 수 있다. 보다 자세히 살펴보자면 ① 위탁자가 수탁자에게 부동산 소유권을 신탁하면서 채권자를 수익자로 정하는 타익신탁을 설정하고 수탁자는 채무자의 채무불이행시에 부동산을 처분하여 변제하는 유형, ② 위탁자가 자익신탁을 설정한 후 수탁자가 발급한 수익권증서를 채권자에게 담보로 제공하고, 수탁자는 채무자의 채무불이행시 신탁재산을 처분하여 채권자에게 변제하여 주는 방식, ③ ① 유형에서 수탁자와 수익자를 동일인으로 하고 채권자를 수탁자 겸 우선수익자로 하고 위탁자에게 후순위수익권을 발행하는 방식, ④ 수탁자가 채무자에게 위탁자의 수익권에 대한 수익권증서를 발행한 다음 채무자는 채권자에게 수익권에 대한 질권을 설정하여 주고 대출을 실행하는 방식 등으로 분류할 수 있다.

물론 현재 물적담보 중 가장 많이 이용되는 부동산 담보수단은 근저당권이라고 할 수 있고, 그 원인으로 채권금융기관으로서는 담보설정비용을 채무자가 부담하므로 굳이 제3자인 수탁회사를 끌어들여 복잡하게 만들 필요가 없다고 보는 견해가 있었다. 그러나 근자에 채무자가 반드시 근저당권 설정비용을 부담해야 하는지에 대한 문제가 몇차례 대법원 판결을 거치면서 대두된 만큼, 근저당권보다 저렴한 비용으로 담보의 목적을 달성할 수 있는 담보신탁의 유용성도 새로이 부각되리라고 본다. 무엇보다도 근저당권 등 일반 담보와 다른 담보신탁의 특질은 도산격리 효과에 있고 이것이 다른 민법상 담보제도 대신 담보신탁을 이용케 하는 유인이 되고 있다.

도산격리란 신탁의 수익권을 취득하거나 신탁재산에 물상담보를 갖는 채권자는 채무자에 대한 회생절차가 개시되더라도 그 영향을 받지 않고 회생절차와 관계없이 수익권 또는 물상담보권을 행사하여 채권을 회수할 수 있으며 부인권의 대상이 되지 않는다는 신탁의 제도적 기능이다. 담보신탁에도 일반 신탁제도와 같이 도산격리성이 인정된다는 판례가 형성된 이래, 대여자의 입장에서 다른 담보제도에 비해 채무자의 회생절차가 개시되더라도 도산격리가 인정되는 담보신탁을 이용할 실익이 부각되었다. 그렇다면 결국 담보신탁과 여타의 담보제도가 다른 점이 무엇인지, 과연 다른 신탁제도와 비교할 때 담보신탁에도 도산격리성을 인정할 만한 요소가 무엇인지가 궁금해진다.

이 문제에 대해, 신탁제도의 구조, 성질을 분석하거나 외국에서 비슷한 제도가 어떻게 취급되는지에 대해 비교 분석하여 과연 담보신탁에 대해서도 도산격리성이 인정되는 것이 타당한지에 대해 논의되기는 하였다. 그러나 현행 우리나라 제도 하에서 비슷하다고 볼 만한 제도나 신탁제도 고유의 특질에 비추어 살펴볼 필요가 있다고 생각하여, 대표적 비전형담보제도인 양도담보, 담보권신탁, 워크아웃제도와 비교를 통해 담보신탁에는 어떤 특질이 존재하는지를 살펴보았고, 신탁의 원리의 관점에서는 수익권의 발생시기나 신탁재산의 귀속주체를 누구로 보아야 하는지에 대해 분석해 보았다.

주요어 : 담보신탁, 도산격리, 담보권신탁, 수익권, 회생절차

학번 : 2011-21427