현행법상 아동 포르노그래피 규제에 관한 헌법적 고찰

Abstract

헌법 제21조가 보장하는 표현의 자유는 민주사회 발전에 필수불가결한 기본권으로서 우리나라를 비롯한 세계 각국에서 매우 중요하게 다루고 있는 가치다. 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현은 반드시 높은 정치적·예술적 가치 등을 지녀야 하는 것은 아니며 인간의 성(性)을 다룬 표현물 역시 구체적인 보호 범위에 대한 논란은 존재할 수 있더라도 최소한 일정 범위 이상은 표현의 자유에 의하여 보호될 수 있다. 현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동의 권익 보장 및 아동에 대한 성범죄 예방이라는 기치 하에 아동의 성(性)에 관하여 다룬 표현물, 즉 아동 포르노그래피의 규제를 강화하는 방향으로의 개정이 지속되고 있다. 이에 대하여 논란이 가열되고 있는 현재 시점에서 현행법이 표현의 자유를 비롯한 기본권 제한의 관점에서 고찰할 때 헌법상 허용될 수 있는 한계를 준수하고 있는 것인지 한번쯤 검토하여 볼 필요가 있다.

이 논문은 성(性) 표현과 표현의 자유의 보호영역에 관한 논의를 선결적으로 검토한 후 이러한 헌법적 차원에서의 고찰을 전제로 하여 현행법상의 아동 포르노그래피 관련 규정의 위헌성 여부를 고찰한다. 먼저, 현행법은 성 표현의 제한과 관련하여 문화적·사회학적 개념인 포르노그래피라는 용어 대신에 일률적으로 음란이라는 용어를 사용하고 있다. 표현의 자유의 확대라는 관점에서 최소한 온라인 공간에서의 표현을 규율하는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상의 음란의 범위는 헌법재판소가 판시한 바처럼 축소 해석함이 타당하다. 또한 미연방대법원의 경우와는 달리, 음란 표현이라도 일단 헌법 제21조의 표현의 자유의 보호영역에 해당한다고 보고 이를 헌법 제37조 제2항에 의하여 제한할 수 있을 뿐이라고 판시한 우리 헌법재판소의 태도는 타당하다. 이러한 논리는 아동 포르노그래피의 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있으나, 18세 미만의 실제 아동으로 하여금 실제의 혹은 가상의 성행위를 하도록 하는 아동 포르노그래피의 경우에는 당해 아동에게 미치는 인격적 침해가 매우 중대하므로 예외적으로 헌법상 표현의 자유의 보호영역에서 배제하여야 할 것이다.

이러한 논의들을 바탕으로 하여 본격적으로 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상 아동 포르노그래피를 규제하고 있는 조항들의 위헌성을 검토하여 본다. 먼저, 국내의 미성년자 관련 법체계 전반과 헌법상 보호영역과의 관계 등을 종합적으로 고찰할 때 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에서 사용하고 있는 개념인 아동·청소년이용음란물에 관한 연령을 18세로 하향 조정할 필요가 있다. 또한 아동·청소년이용음란물 제2조 제5호의 정의 조항 중 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람 부분 및 표현물 부분 역시 표현의 자유를 침해하는 과도한 규제이므로 삭제가 요청된다. 뿐만 아니라 아동·청소년이용음란물의 단순 소지를 처벌하는 동 법 제11조 제5항 역시 과잉금지원칙에 위반하여 국민의 기본권을 침해하므로 삭제가 요구된다. 아동 성범죄 예방이라는 공익도 소중하지만 이러한 가치를 추구하는 과정에서 표현의 자유를 비롯한 헌법상 기본권을 보장하여야 한다는 요청과도 조화를 이루도록 하여야 한다. 이를 위하여 현행 아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 가벌성을 축소하는 방향으로의 개정이 필요하다.