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방어적 민주주의에 관한 연구
A Study on Militant Democracy

DC Field Value Language
dc.contributor.advisor송석윤-
dc.contributor.author김종현-
dc.date.accessioned2017-10-27T16:53:42Z-
dc.date.available2017-10-27T16:53:42Z-
dc.date.issued2017-08-
dc.identifier.other000000145122-
dc.identifier.urihttp://hdl.handle.net/10371/136928-
dc.description학위논문 (박사)-- 서울대학교 대학원 법과대학 법학과, 2017. 8. 송석윤.-
dc.description.abstract오늘날 민주주의는 가장 보편적인 정치체제로 인정받고 있으나 일각에서는 민주주의의 한계 내지 실패 가능성을 지적해왔다. 방어적 민주주의는, 민주주의의 내재적 취약성을 지적하고 민주주의를 그 적으로부터 방어할 수 있는 규범적 대안을 제시한 가장 영향력 있는 이론으로 꼽힌다. 테러리즘, 종교적 근본주의 등의 문제는 방어적 민주주의에 관한 활발한 논의로 이어졌으며, 통합진보당 해산결정 이후 국내에서도 방어적 민주주의에 대한 관심이 크게 제고되었다. 그럼에도 불구하고 방어적 민주주의의 개념과 적절한 적용 범주, 방어적 민주주의가 보편적인 현상인지의 여부에 관하여는 입장이 나뉘는바, 이 논문은 방어적 민주주의의 기원 및 전개양상을 면밀히 검토함으로써 이러한 문제에 답하고자 하였다.
Karl Loewenstein은, 민주주의의 폐지를 주장하면서도 외견상 합법성을 갖추고 민주주의 체제에 적응하는 파시즘에 맞서 규율된, 권위주의적인 민주주의를 제안했다. 고전적인 의미에서의 방어적 민주주의는, 민주적인 제도 내지 절차를 활용하여 민주주의를 전복하거나 파괴하려는 자들에 맞서 예방적인 조치를 취함으로써 민주주의를 방어할 기회를 가지는 법적·정치적 구조라고 할 수 있다.
방어적 민주주의는 정치공동체가 어떠한 위험을 인식한 이후 활발히 논의되고 제도화되는 경향이 있으며, 모든 민주주의 국가들에서 받아들여지는 보편적인 개념이라고 할 수는 없다. 또한 민주주의의 공고화 정도와 방어적 민주주의의 관련성에 대한 일관된 설명은 어려우며, 다수의 예외적인 사례가 발견된다. 국제규범이 가지는 구속력의 한계나 개별 국가들의 주저로 인해, 향후 방어적 민주주의가 초국가적으로 적용될 가능성을 예단하기는 어렵다. 그러나 정당금지의 실무에 있어서라면, 유럽인권협약 당사국 내지 베니스위원회 회원국들 간 일정한 기준의 수렴이 있으리라고 예상된다. 또한 방어적 민주주의는 Loewenstein이 상정했던 적 이외의 다양한 대상으로 확대되고 있다.
고전적인 방어적 민주주의에 대하여는, 민주주의의 본질을 약화할 우려가 있으며 규범적 효용에도 적잖은 난관이 따른다는 비판이 제기되어왔다. 그러나 민주주의가 민주적 근본주의로 인식될 우려, 민주주의 체제를 활용하는 특유한 적의 존재, 동 이론이 제시될 무렵의 위기상황, 일부 방어적 조치의 성공사례 등을 고려할 때, 방어적 민주주의의 시의성과 규범적 정당성 및 효율성이 인정된다고 본다. 하지만 오늘날의 방어적 민주주의는 Loewenstein이 생각한 그것과 같을 수 없다. 반민주주의자들도 민주주의 정치과정에 참여할 권리가 있음을 인정하고, 이러한 권리가 침해되거나 민주주의 체제가 전복될 위험이 있는 경우에만 개입하며, 방어의 대상인 민주주의의 의미를 엄격하게 이해해야 한다. 또한, 방어적 민주주의가 수반하는 비용과 위험성을 벌충하고자 하며, 사법부를 통해 방어적 민주주의의 남용을 통제하고, 최후수단성·예외성·한시성·비례원칙 등의 요건을 준수해야 한다.
방어적 민주주의는 적잖은 비용을 수반하며 정치적으로 오·남용될 수 있기에 그 적절한 적용 범주를 설정할 필요가 있다. 여기서는 방어적 민주주의가 파시즘이라는 특유한 적에 대한 처방으로, 당해 정치공동체의 민주주의를 전제한다는 점이 고려되어야 한다. 또한 실천적인 차원에서도 방어적 민주주의의 확대적용은 가급적 지양해야 한다.
테러리즘은 민주주의 국가만의 문제가 아니며, 민주주의에 적응하거나 외견상의 합법성을 구비하지 못했다는 점에서 파시즘과 근본적으로 다르기에 방어적 민주주의의 적용대상이라 할 수 없다. 국가정체성은 협의의 민주주의에 포함되지 않으며, 따라서 그에 대한 도전을 규제하는 것은 방어적 민주주의로 정당화되기 어렵다. 혐오표현에 방어적 민주주의가 적용될 수 있는지 여부는, 민주주의 정치과정에 참여할 수 있는 구성원의 권리가 침해되거나 민주주의 체제가 파괴될 위험이 있는지의 여부에 따라 판단하여야 한다. 방어적 민주주의에 입각한 정당금지의 패러다임이 전면적으로 변화한 것은 아니다. 그러나 방어적 민주주의의 성격이 강한 국가라고 반드시 정당을 해산하는 것은 아니며, 비민주적 국가에서 정당이 금지된다고 하여 이를 방어적 민주주의라 할 수 없다.
우리 헌정질서가 방어적 민주주의를 채택하였는지, 만약 그렇다면 그 규범적인 위상은 어떠한지가 문제된다. 정부수립 초기에는 민주주의 체제가 요하는 여러 정치적·사회적 조건이 구비되지 못했고, 방어적 민주주의에 대한 규범적 합의도 인정하기 힘들다. 6·25 동란부터 4·19 혁명에 이르는 시기에는 방어적 민주주의의 전제인 민주적 기본질서의 존재를 인정할 수 없다. 1960년 정당해산제도의 도입은 방어적 민주주의에 입각한 것이었음이 제한적으로 인정된다. 그러나 5·16 군사쿠데타 이후 민주화에 이르기까지 우리 헌정체제는 방어의 대상인 민주주의 자체를 갖추지 못하였다. 민주화 이후에는 방어적 민주주의가 작동할 수 있는 여건이 구비되었으나, 민주주의의 방어적 성격이 새삼 강화될 만한 규범적 합의나 헌정현실을 찾아보기 어렵다. 요컨대, 우리 헌정질서가 방어적 민주주의를 수용하기는 하였으나 그 규범적 위상은 제한적인 것이다.
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dc.description.tableofcontents제1장 서론 1
제1절 연구의 배경 1
제2절 연구의 목적과 논문의 구성 5
제3절 연구의 방법 7
제4절 선행연구의 개괄 9
Ⅰ. 국내 연구 9
Ⅱ. 국외 연구 16

제2장 방어적 민주주의 논의의 역사적 전개 23
제1절 1930년대 방어적 민주주의 이론의 등장 23
Ⅰ. 방어적 민주주의 이론의 역사적 배경 23
Ⅱ. Loewenstein의 방어적 민주주의 이론 25
Ⅲ. 소결 32
제2절 제2차 세계대전 직후 방어적 민주주의의 도입 32
Ⅰ. 독일기본법의 제정과 두 차례의 정당해산결정 33
Ⅱ. 국제(유럽) 공동체의 설계 42
Ⅲ. 호주와 미국에서의 도입여부에 대한 논의 44
Ⅳ. 소결 46
제3절 1970년대 독일에서의 광범위한 적용 47
Ⅰ. 독일 내 방어적 민주주의의 일반화 47
Ⅱ. 독일에서의 게릴라와 테러문제 49
Ⅲ. 소결 50
제4절 1990년대 불완전 민주주의 국가에서의 수용 51
Ⅰ. 다수 신생 민주주의 국가들의 방어적 민주주의 수용 51
Ⅱ. 공고한 민주주의 국가들에서의 예외적 활용 59
Ⅲ. 민주주의의 공고화와 방어적 민주주의의 관련성 논의 60
Ⅳ. 소결 62
제5절 1990년대 후반 이후 국제규범 확립과 확대적용 63
Ⅰ. 911 테러 이후 방어적 민주주의 관련 논의의 활성화 64
Ⅱ. 방어적 민주주의의 초국가적인 적용에 관한 논의 64
Ⅲ. 정당금지 관련 기준의 확립 및 심판 사례의 집적 70
Ⅳ. 종교적 복장의 규제 문제 96
Ⅴ. 혐오표현의 문제 심화 99
제6절 결어 103
제3장 방어적 민주주의에 관한 이론적 검토 106
제1절 도입 106
제2절 Loewenstein의 방어적 민주주의론에 대한 평가 106
Ⅰ. 파시즘 및 당시의 정치적 상황에 대한 인식의 적절성 106
Ⅱ. 방어적 민주주의의 필요성 및 규범적 정당성 108
Ⅲ. 규범적 정당성의 근거 제시 120
Ⅳ. 방어적 조치의 대상 121
Ⅴ. 소결 122
제3절 오늘날 방어적 민주주의의 규범적 원리 122
Ⅰ. 반민주주의자를 포함한 모든 구성원들의 참여 인정 123
Ⅱ. 제한된 상황에서의 예외적 적용 126
Ⅲ. 방어의 대상인 민주주의에 대한 엄격한 해석 129
Ⅳ. 방어적 민주주의의 비용과 위험성을 벌충하려는 노력 142
Ⅴ. 사법부의 통제 143
Ⅵ. 엄격한 적용요건 144
Ⅶ. 소결 146
제4절 방어적 민주주의의 적용 범주 설정 146
Ⅰ. 논의의 필요성과 몇 가지 고려사항 146
Ⅱ. 테러리즘 148
Ⅲ. 국가정체성에 대한 도전 161
Ⅳ. 혐오표현 166
Ⅴ. 위협적인 정당의 결성 및 활동 - 정당금지 172
Ⅵ. 소결 193
제5절 결어 195
제4장 한국에서의 방어적 민주주의 197
제1절 논의의 필요성 및 몇 가지 전제 197
제2절 방어적 민주주의의 채택 여부와 규범적 성격 200
Ⅰ. 학설 및 판례의 입장 200
Ⅱ. 헌정사를 중심으로 한 검토 205
Ⅲ. 소결 231
제3절 방어적 민주주의와 개별 제도의 관련성 검토 233
Ⅰ. 방어적 민주주의와 국가보안법 233
Ⅱ. 방어적 민주주의와 테러방지법 240
Ⅲ. 소결 244
제4절 방어적 민주주의와 통합진보당 해산결정 244
Ⅰ. 방어적 민주주의에 대한 헌법재판소의 인식 245
Ⅱ. 방어적 민주주의의 적절한 적용 여부 250
Ⅲ. 의원직 상실결정 253
Ⅳ. 소결 257
제5절 결어 258
제5장 결론 260
참고문헌 265
부록부록 294
Abstract 296
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dc.formatapplication/pdf-
dc.format.extent2803743 bytes-
dc.format.mediumapplication/pdf-
dc.language.isoko-
dc.publisher서울대학교 대학원-
dc.subject방어적 민주주의-
dc.subject헌법보호-
dc.subject파시즘-
dc.subject테러리즘-
dc.subject국가정체성-
dc.subject혐오표현-
dc.subject정당금지-
dc.subject헌정사-
dc.subject.ddc340-
dc.title방어적 민주주의에 관한 연구-
dc.title.alternativeA Study on Militant Democracy-
dc.typeThesis-
dc.contributor.AlternativeAuthorKim, Jong-Hyun-
dc.description.degreeDoctor-
dc.contributor.affiliation법과대학 법학과-
dc.date.awarded2017-08-
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