동시이행의 항변권에 관한 연구

Abstract

우리 민법 제536조는 동시이행의 항변권과 관련된 조문이며, 이와 관련하여 여러 쟁점에 대한 여러 학설이 존재한다. 특히 동시이행의 항변권의 효과를 누리기 위해 당사자가 동시이행의 항변권을 원용하여야 하는지에 대한 문제와 지체책임과 관련하여서 당사자의 이행제공의 정도에 대한 문제에 대해서는 학설의 대립이 심하다. 먼저 동시이행의 항변권의 효과를 누리기 위해 당사자의 동시이행의 항변권 원용여부에 관하여는, 다수설과 판례는 원용설 중 존재효과설의 입장을 취하고 있다. 다수설과 판례의 입장은 우리 민법의 동시이행의 항변권이 독일 민법에 영향을 받았다는 점, 소송에서의 모습을 볼 때 당사자가 원용을 하여야 인정될 수 있다는 점 등을 근거로 한다. 하지만 이러한 다수설과 판례의 모습은 첫째, 독일 민법의 동시이행의 항변권의 개념과 우리 민법의 동시이행의 항변권의 차이점에 대해 파악하지 못하고 있는 점, 둘째, 쌍무계약에서의 청구권과 항변권의 개념이 일반적인 개념과 달라질 수 있다는 점, 셋째, 실체법상의 권리의 모습과 소송법상의 권리의 모습을 구분하고 있지 않다는 문제점들이 있다. 따라서 이러한 점과 관련하여 원용불요설의 입장을 검토하여 본다. 독일의 동시이행의 항변권의 발전 모습은 쌍무계약을 전제로 하는 개념이 아니었으며, 그 후 쌍무계약과 관련한 학설은 원용불요설과 비슷하다. 또한 독일의 항변권의 개념인 Einrede는 우리 민법의 동시이행의 항변권의 항변권과 정확히 일치하지 않는다. 이에 더하여, 쌍무계약에서 상대방의 청구권은 그 자체로 자신의 채무이행을 하여야 완전해지는 제한이 있는 청구권으로 파악하여야 할 필요성이 존재하며, 이러한 청구권의 개념에 따라 동시이행의 항변권의 항변권의 개념은 원용을 필수로 하는 일반적인 항변권의 모습과 달리 파악하여야 할 필요가 있다. 마지막으로 동시이행의 항변권은 실체법상 권리임에도 불구하고 소송법상의 모습으로만 해결하려는 모습이 있다. 소송법상에서는 당연히 변론주의에 따라 당사자가 원용하여야 함이 분명하지만, 실체법상의 모습은 당사자가 동시이행의 항변권을 굳이 원용하지 않아도 되는 모습이 존재한다. 하지만 다수설은 실체법상의 모습과 소송법상의 모습을 구분하지 않고 동시이행의 항변권을 파악하는 문제가 있다. 따라서 동시이행의 항변권의 원용유무와 관련하여 원용불요설의 입장이 타당하다고 생각한다. 또한 다수설과 판례는 동시이행의 항변권과 지체책임과 관련하여서, 당사자의 이행제공의 정도에 대해 계속적 이행제공설을 취하고 있다. 이는 지체책임을 묻기 위해서는 상대방이 가지고 있는 동시이행의 항변권을 소멸시켜야 할 것이고, 따라서 당사자가 이행제공을 계속하여야 한다고 보기 때문이다. 하지만 이행제공의 계속의 모습에 대해 판례가 명확하게 판시한 바를 찾아보기 힘들기 때문에, 이행제공의 모습을 통해 이행제공의 계속의 모습을 파악해보아야 하며, 그 결과 이행준비의 계속과 최고의 계속을 요하는 것으로 정리할 수 있다. 그러나 이러한 계속의 의미는 당사자에게 가혹하고 또한 분명하지 않다. 특히 최고의 계속과 관련하여 신의칙상 맞는 간격에 의해 최고를 하는 것이 최고의 계속이라고 판례에서 보고 있으나, 이러한 기준에 타당한지 여부가 결국 재판에서 판사의 재량에 의해 결정되기 때문에 당사자를 불안하게 만드는 요소일 뿐이며 부당한 의무를 당사자에게 추가적으로 부과하는 것이다. 이에 더하여 이러한 계속적 이행제공설의 입장은 우리 민법의 계약해제와 지체의 법리에도 일치하지 않는다. 따라서 동시이행의 항변권과 지체책임의 법리에 있어서, 일시적 이행제공설이 타당하다고 생각한다. 즉, 쌍무계약의 한 당사자가 한 번 이행하므로 상대방을 지체에 빠뜨린 경우, 이행을 한 당사자에게 더 이상 요구되는 것은 없어야 할 것이며, 오직 지체에 빠진 상대방이 지체에서 벗어나기 위해 자신의 채무이행을 하여야 할 것을 요한다. 결론적으로, 실체법상 동시이행의 항변권의 효과를 누리기 위해 이를 원용하지 않아도 된다는 원용불요설이, 동시이행의 항변권과 지체책임과 관련하여 당사자의 이행제공의 정도는 일시적 이행제공설이 타당하다고 생각한다.