미국 행정법상 '손해 없는 하자 원칙(harmless error rule)'에 관한 연구 -행정절차상 하자 이론과 관련하여-

Abstract

현행 행정절차법에는 행정절차하자만으로 당해 행정행위를 취소할 수 있는지에 관하여 명시적 규정이 없다. 그렇기 때문에 절차상 하자가 있는 행정행위의 효력에 관하여 국내 학자들 사이에 견해의 대립이 있다. 이것은 법령에서 명시적으로 행정절차의 하자의 효과에 관하여 규정하고 있는 독일에서의 논의에서 비롯되었다. 우리나라의 대다수 학설은 행정절차하자가 독자적인 위법성 요소가 될 수 있는지에 관한 독일의 학설 대립에 관하여는 자세히 설명하고 있다. 반면 대부분의 학자들은 미국의 경우 적법절차원칙을 중시하기 때문에 행정절차의 하자만을 이유로 행정행위의 위법성을 인정한다는 취지로 간단히 소개하고 있다. 그러나 미국법원은 손해 없는 하자 원칙(harmless error rule)'을 적용하여 사소한 행정절차하자가 있는 경우에는 손해가 발생하지 않았음을 이유로 원고적격을 인정하지 않거나 본안 판단 과정에서 그 위법성을 부인한다. 이 경우 미국법원은 주로 행정절차의 하자로 인하여 당사자가 그 절차에 참여할 권리를 침해받았는지 여부를 손해 발생의 기준으로 삼는다. 우리법원은 절차하자만을 이유로 행정행위의 위법성을 인정하기는 하나 행정절차의 하자가 있는 경우라도 위법성을 부인한 판결도 존재한다. 우리법원은 각 사안의 구체적인 사정 및 행정절차의 종류 등에 따라 유연하게 행정절차 하자의 위법성에 대하여 판단하였고 일부 판결은 당사자가 행정절차에 참여할 권리를 침해받았는지를 위법성 판단의 요소로 삼았다. 이는 손해 없는 하자 원칙을 적용한 미국 판결과 유사하다. 그러나 현행 법령에 행정절차 하자에 관한 효과가 규정되어 있지 아니하므로 우리법원으로서 미국법상 손해 없는 하자 원칙과 같은 일정한 기준을 세워 이를 보충하는 것이 필요하다고 보인다.