미필적 고의에 관한 연구-살인죄를 중심으로-

Abstract

형법 제13조는 고의에 관한 규정으로 죄의 성립요소인 사실을 인식한 경우, 즉 원칙적으로 고의범이 처벌대상이 됨을 규정하고 있다. 판례는 미필적 고의라는 용어를 사용하여 확정적 고의와 구성요건적 행위에 대한 인식과 의사의 정도에서 차이가 있는 미필적 고의라는 개념을 사용하고 있다. 그러나 미필적(未必的)이라는 단어는 미필적 고의라는 용어 외에는 다른 곳에서 쓰이지 않는 말로, 그 자체로 의미를 파악하기 어렵기 때문에 그 개념에 대한 논의가 분분하며 판단기준이 법원의 해석에 맡겨져 있는 것으로 보이는데, 이는 죄형법정주의 측면에서 타당한지 의문이다. 이 논문에서는 판례의 미필적 고의에 대한 설명과 판단에 사용되는 기준이 적절한지, 문제점이 있다면 개선방안은 무엇인지 검토하고자 하며, 논의의 범위는 고의의 의지적 요소를 요하며 고의유무에 따라 죄명 및 처벌정도가 현격히 달라져 고의에 관한 다툼이 치열한 살인죄로 한정하였다. 살인미수죄 유죄인정시 미필적 고의를 이유로 하는 경우는 절반에 가까운 비율을 차지하고 있다는 연구가 있어 미필적 고의에 대한 논의 필요성이 더욱 부각된다. 기본 전제로 현재 논의되고 있는 미필적 고의와 인식있는 과실에 대한 학설의 입장과 범죄성립의 주관적 요건에 대한 미국의 모범형법전을 살펴본 결과, 기존의 특정한 학설에 미필적 고의의 개념을 맞추어 해석하기 보다는 구체적이고 합리적인 판단 기준을 명시적으로 제시할 필요성이 있다고 판단되었다. 이에 살인죄의 미필적 고의가 치열하게 다투어졌으리라 예상되는, 수사기관과 각급 법원 간 살인죄의 고의 판단이 달랐던 판례를 주요 분석대상으로 하여 각각의 판단기준과 근거를 분석하였다. 그 결과, 첫째, 판례에서 미필적 고의라는 개념을 설명하기 위하여 인식, 예견, 용인, 가능성 등의 단어를 혼용하고 있어 고의범의 하한이 되는 중요한 구성요건적 개념을 문언적으로 확정하기 어렵다는 점, 둘째, 고의 판단을 피고인의 진술에 의존하는 경향이 있는데 이는 피고인이 가진 방어권과 모순되며 수사기관의 유도에 의하여 대답이 달라질 수 있는 부분이라는 점, 셋째, 제시된 판단 기준이 추상적이어서 여전히 해석에 따라 결론이 달라질 여지가 존재하는 점, 넷째, 입증곤란의 문제 등이 주요 문제점으로 발견되었다. 고의의 하한선이라는 중요성을 감안할 때 미필적 고의를 좀 더 일반적으로 알기 쉽게, 그리고 명시적으로 규정하고 표현할 필요가 있으며, 그에 대한 판단기준도 객관화 할 필요가 있다는 결론에 도달하였다. 이에 따른 첫 번째 개선방안으로 형법 제13조의 개정을 제안한다. 형법 제13조가 일반적으로 사용되지 않는 범의라는 개념을 사용하고 있고, 문언상 미필적 고의 개념에 대한 설명이 부족하다는 측면에서 범의를 고의라는 보편적 단어로 바꾸고, 동조 2항을 신설하여 죄의 성립요소인 사실에 대한 인식과 의사가 확정적이지 않은 경우, 즉 미필적 고의가 인정되는 경우 임의적 감경 규정을 추가할 필요가 있다. 두 번째는 현재 유죄 판단의 근거로 자주 등장하는 피고인의 고의 자백 진술을 가급적 배제하고 외부적으로 관찰할 수 있는 사정을 중심으로 판단하되 사건의 전후 사정은 맥락상 단절이 없는 범위에서 받아들이는 등 미필적 고의의 판단기준을 보다 구체화, 객관화 하는 시도를 하자는 것이다. 판례에서 판단 기준 및 근거로 삼은 요소를 취합하여 통계적으로 분석하여 각 항목에 가중치를 부여하여 고의를 측정하는 도구를 개발해 보는 것도 의미 있는 일이다. 세 번째는 미필적 고의를 판단할 때 보다 신중을 기하기 위하여 고의의 지적 요소와 대별되는 의지적 요소의 판단 단계를 명시할 필요가 있다는 것이며, 네 번째는 이와 같이 신중히 판단을 하였음에도 살인죄의 미필적 고의인정에 합리적 의심이 드는 경우에는 결과적가중범을 인정하는 것이 원칙이며, 그렇게 하더라도 처벌의 공백이 발생하지는 않음을 주지하여야 한다는 것이다.