영업비밀 보호기간의 폐기 및 Head-start 법리의 부활에 대한 연구

Abstract

영업비밀 보호기간은 판례가 만들어낸 영업비밀 보호에 대한 시간적 범위로 퇴사자의 퇴직시점(퇴직 전 업무이탈이 있으면 업무이탈 시점)부터 Head-start 법리에 의해 계산된 리드타임 상당기간(그러나 대개는 경업금지기간과 일치) 동안 진행하고 종료한다. 이는 영업비밀 소송에서 금지명령의 가부 및 그 기간 설정, 손해배상의 기간 획정, 형사처벌의 가부 결정에 있어서 결정적인 역할을 한다. 영업비밀 보호기간은 퇴직시점부터 무조건 진행되다 보니 너무 경직되고 구조이다. 게다가 대개는 경업금지기간과 동일한 일정기간만 지나면 영업비밀 보호기간이 종료된다. 이러한 영업비밀 보호기간의 구조는 침해자에게 유리한 구조를 제공한다. 형평성이 현저히 떨어져 침해에 대한 도덕적 해이 현상을 일으킨다. 때문에 영업비밀 보호제도 법집행에 관한 국가신인도를 하락시키는 주요원인이 되고 있다. 게다가 이론적으로도 결정적인 결함이 있다. 바로 절대적 비밀성 이론 채택의 오류와 Head-start 오적용의 오류이다. 영업비밀의 비밀성은 절대적 비밀성이 아니라 상대적 비밀성이라고 전세계적으로 정리된 지 오래이고 이는 우리 부정경쟁법은 물론 TRIPS 협정에도 반영되어 있고 Head-start 법리를 우리나라에 계수한 우리나라 최초의 영업비밀 판결인 모나미 판결도 이를 전제로 이루어진 것이다. 그럼에도 불구하고 모나미 판결 바로 다음에 이루어진 다이아몬드 판결이 모나미 판결의 Head-start의 법리를 차용하면서 당사자 사이에 비밀성이 해제되면 영업비밀이 소멸한다는 취지의 절대적 비밀성 이론을 이에 결합시켜 영업비밀 보호기간이라는 독특한 개념을 만들고 이는 퇴사자의 퇴사시점부터 진행하고 어떠한 이유로도 연장불가하다고 하였다. 그런데 절대적 비밀성 이론은 부정경쟁법과 TRIPS 협정에 반하여 위법부당하다. Head-start의 법리는 영업비밀 침해자의 시간상 부당이득을 박탈하여 침해자, 영업비밀 보유자 및 평균적 합법적 경업자(경쟁자) 등 시장참여자들간의 균형을 영업비밀 침해가 없었을 경우의 상태로 회복하는 것을 목표로 하는 것이다. 따라서 Head-start 법리가 제대로 적용되었는지 여부를 확인하는 방법은 침해자의 시간상 부당이득이 박탈되었는지를 확인하는 것이다. 인간은 과거의 시간으로 돌아가 과거의 시점에서 침해자가 침해행위를 하지 못하도록 금지명령을 부과할 수는 없고 오직 장래를 향해서만 금지명령을 부과할 수 있다. 따라서 Head-start 법리에 의해 계산된 리드타임은 반드시 침해자의 시간상 부당이득이 과거의 것이든 현재의 것이든 반드시 장래를 향해 부과되어야 한다. 침해자의 시간상 부당이득과의 관계에서 보면 과거의 것에 대하여는 리드타임이 정부과되는 것이고 장래의 것에 대하여는 리드타임이 역부과되는 것이다. 영업비밀 보호기간은 퇴사자의 퇴사시점부터 금지명령을 부과할 수 있다고 한다. 그러나 그 때부터 금지명령이 부과될 수 있는 경우는 거의 없다. 영업비밀 침해가 발견되는 것은 거의 언제나 퇴사시점 이후이고 소송을 통해 그 입증이 이루어지는 경우는 퇴사시점으로부터 한참 후이다. 그동안 침해자는 침해를 통해 온갖 부당이득을 누린다. 그런데 영업비밀 보호기간에 의하면 퇴사시점부터 금지명령이 가능했는데 영업비밀 보유자가 신속히 조치를 하지 못하여 퇴사시점부터 금지명령을 하지 못한 것으로 가사 소송결과 영업비밀 보호기간이 도과하여 금지명령이 부과되지 못하여도 이는 전적으로 영업비밀 보유자의 책임이다. 이는 현실과 동떨어져 있다. 영업비밀 보호기간에 의하면 침해자는 어떻게 해서든 소송을 미루어 영업비밀 보호기간을 도과시키면 시간상 부당이득을 전혀 박탈당하지 아니하고 그대로 보유할 수 있다. 이는 Head-start 법리의 목적에 명백히 반한다. 영업비밀 보호기간은 Head-start 법리를 따르는 듯하지만 실제로는 Head-start의 법리를 전혀 따르지 아니하는 것이다. 영업비밀 보호기간은 그 결과에 있어서 지나치게 침해자에게 유리하게 치우친 구조를 제공하여 형평성에 심각한 문제가 있을 뿐만 아니라 이론적으로도 위와 같이 심각한 결함이 있다. 영업비밀 보호기간은 Head-start의 법리를 전면에 내세워 Head-start 법리의 가면을 쓰고 있지만 이를 심각하게 잠식하고 이와 180도 다른 결과를 초래하고 있다. 지난 20여년간 영업비밀 보호기간은 Head-start 법리를 구체화시킨 편리한 도구로서 포장되어 영업비밀 소송에서 널리 사용되어 왔다. 그러나 그 실질을 살펴보면 영업비밀 보호기간이 Head-start 법리를 은밀하게 잠식하여 Head-start의 법리가 전혀 작동되지 않게 한다. Head-start 법리에 따른 침해자의 시간상 부당이득의 박탈을 방해하여 영업비밀 소송에서의 정의의 실현을 방해하는 영업비밀 보호기간이라는 중간적 도구를 폐기하고 본래의 Head-start 법리가 제대로 작동할 수 있도록 복원시켜야 한다.