위장도급의 법적취급 및 판단기준에 관한 연구-개별적 근로관계에서의 보호방안을 중심으로-

Abstract

위장도급은 기업을 경영하는 입장에서 노동법적 의무를 회피하기 위한 목적으로 손쉽게 사용될 수 있는 수단이므로 규제의 필요성이 크다. 본 논문은 위장도급의 규제에 관한 종래 논의를 정리하고 그 한계점을 극복하기 위한 대안을 해석론과 입법론의 측면에서 제시하였다. 우리 법원은 2008년 예스코 판결 이전까지는 원청과 하청 근로자 사이의 묵시적 계약에 의한 직접 근로계약관계 성립이라는 법리에 의해 위장도급을 규제하여 왔다. 그러나 동 법리는 지나친 요건의 엄격성으로 인해 근로자 보호에 충실하지 못했고, 민법상의 계약성립이론을 기초로 위장도급을 규율하려 했다는 점에서 근본적인 한계가 있었다. 법원은 2008년 예스코 판결을 통해 불법파견에도 파견법이 적용될 수 있다고 판단하였는데, 이로 인해 위장도급의 법적 규율 방식에 근본적인 변화가 발생하였다. 동 판결을 통해 위장도급의 법률관계에 파견법상의 고용간주(개정 파견법 상으로는 고용의무)규정이 적용될 수 있는 길이 열렸기 때문에, 실질적 파견관계가 존재하는지 여부를 판단하는 것이 위장도급의 법적규율에 있어서의 핵심문제가 된 것이다. 실질적 파견관계가 존재하는지 여부에 대한 판단기준에 대해서는 종래 많은 검토가 이루어져 왔고, 2015년에는 대법원 판결을 통해 불법파견인지 여부를 판단하는 기준이 법리의 형태로 구체화되어 제시되었다. 그러나 그 내용을 자세히 살펴보면 법적 안정성을 확보할 수 있을 만큼 충분히 명확하지 않다. 또한 기존의 위장도급에 관한 논의는 원청과 하청 근로자 사이의 근로계약관계를 인정하는 것에 집중되어 있었기 때문에, 원청과 하청 근로자 사이의 근로계약관계를 인정하기는 어렵지만 원청에 대하여 사용자로서의 부분적 책임을 인정할 필요성이 있는 경우를 보호범위로 포섭하지 못하는 문제점이 있다. 본 논문에서는 이러한 문제의식에 기초해 위장도급을 법인격 부인형, 불법파견형, 연대책임형, 보호의무 발생형의 4가지로 유형화하여 사용자로서의 부분적 책임이 인정될 수 있는 경우를 위장도급의 규율 영역으로 포섭하고, 종래 위장도급의 법적 규율 방법이었던 불법파견형 위장도급의 판단기준을 보다 명확히 제시하고자 시도하였다. 법인격 부인형의 경우 파견관계의 인정이라는 종래의 프레임에서 벗어나, 위장도급을 규율하기 위한 새로운 법리로서 회사법상의 법인격 부인론을 재해석한 것이다. 법인격 부인론은 사적자치를 지도원리로 하는 사법(私法)의 영역에서 발달해왔다는 점을 고려하면 사적자치의 모순 시정을 목적으로 하는 노동법의 영역에서는 보다 완화된 요건 하에 적용될 수 있다. 이런 점에서 하청이 형해화되어 실체성이 부정되는 경우가 아니라고 하더라도, 원청의 하청에 대한 지배력과 원청이 노동법적 책임의 회피를 위해 하청의 법인격을 남용하였다는 사실이 인정되는 경우에는 법인격 부인을 인정하여 하청 근로자가 원청에 대하여 사용자로서의 책임을 추궁할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 적용을 과도하게 남용 할 경우 실체를 가지고 사업을 영위하는 영세한 하청업체의 권리를 침해할 소지가 있다는 점을 고려하여, 법인격의 부인이 각 당사자에게 미치는 실질적인 효과를 면밀히 검토해 적용여부를 결정해야 할 것이다. 불법파견형 위장도급의 경우 판단기준을 보다 구체화하기 위해, 유형론적 고찰을 통한 판단요소의 구체화, 사용종속성을 상위에 둔 판단요소의 차등화, 추정의 법리와 증명책임의 사전분배를 통한 결과의 예측가능성 확보, 개별 산업의 특성 고려라는 4가지 방법을 제시하였다. 이 4가지 방법 중에서도 핵심적인 부분은 판단요소의 차등화와 증명책임의 분배다. 본 논문에서는 사용종속관계라는 상위 개념을 지표로 판단요소를 차등화하여, 원청의 업무상 지휘명령을 최상위의 요소로, 하청 근로자의 원청사업으로의 편입, 원청의 근태관리 및 근로조건에 대한 결정권의 행사를 상위의 요소로, 도급업무의 성질(한정성, 구별성, 전문성) 및 하청의 인적, 물적 독립성을 부수적 요소로 분류하였다. 이를 바탕으로, 최상위 요소 및 상위 요소가 인정되면 파견을 인정하고, 최상위 요소와 상위 요소 중 어느 하나가 결합하면 파견관계를 사실상 추정하되, 사용자가 부수적 요소를 통해 간접반증함으로써, 추정을 복멸시키는 증명책임의 분배 방식을 제안하였다. 이와 같은 방식을 취하면 종래의 판단기준이 가지고 있었던 모호성의 문제가 어느 정도 해결될 수 있으리라 본다. 다만, 법적안정성에만 치중하여 판단의 요소를 지나치게 구체화할 경우 탄력적 평가를 통한 개별 사안에서의 합리적 결론 도출이라는 가치가 훼손될 우려가 있다. 이러한 점을 고려해 실제 적용과정에서는 개별 판단요소를 탄력적으로 해석할 필요는 있을 것이다. 연대책임형과 보호의무 발생형은 입법론적 측면에서 원청의 사용자로서의 부분적 책임 인정 요건을 검토한 것이다. 원청이 하청의 무자력 상태를 알면서도 도급의 형태로 근로자의 노동력을 활용하는 경우에는 근로자 보호를 위하여 원청의 연대 책임을 인정하는 것이 타당하다. 이러한 책임 확대는 원청이 하청을 통해 노동력을 활용함으로써, 근로계약상 부담하는 금전 채권에 대한 특수한 규제, 예컨대 임금 체불에 대한 형사처벌, 임금채권에 대한 최우선 변제권의 인정 등의 불이익을 회피할 수 있다는 데에서 그 정당화 근거를 찾을 수 있다. 위해사업의 경우 사내 하도급과 사외 하도급을 불문하고 원청의 안전조치의무를 인정하여야 할 것이고, 산업재해와 관련된 근로자의 금전적 손해에 대해서는 원청이 연대하여 책임을 부담하도록 할 필요가 있다. 도급의 형식을 취했다고 하더라도 원청이 하청 근로자의 노동력을 이용해 이익을 얻는다는 본질은 변하지 않기 때문이다. 다만, 보호의무형은 도급인이 책임을 져야 할 위해사업의 범위에 대한 사회적 합의가 법령을 통해 정확히 반영되어야 비로소 의미를 가질 수 있을 것이다.