부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별

Abstract

부작위 정범과 공범의 구별에서 가장 전형적이고 일반적인 유형은 작위 정범에 부작위로 가담하는 것인데 이 분류기준을 부작위에 부작위로 가담할 때 그대로 적용할 수는 없을 것이다. 부작위 상호간 정범과 공범의 구별가능성은 다른 말로 표현하면 부작위에 의한 부작위범에 대한 정범과 공범의 구별가능성이라고 표현할 수 있다. 부작위범에 부작위로 가담하는 경우에도 부작위자가 정범인지 공범인지를 구별해 보아야 하는데, 부작위 정범이 되는지 부작위 공범이 되는지 부작위 정범도 공범도 되지 않는지는 이론적으로도 실무적으로도 중요한 문제이다. 부작위에 부작위가 경합하는 사건이 발생했을 때에도 기준을 제시할 수 있어야 한다. 그런데 그간 우리나라에서 부작위범에 있어서의 정범과 공범 주제와 관련한 연구가 많지는 않았다. 국내에서도 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별 및 공동정범의 성립가능성에 관한 연구가 간간이 있어 왔지만 지금까지도 부작위 상호간의 정범과 공범의 구별에 관한 논문이 극히 적은 편이다. 또한 독일이나 일본에서도 그 문헌이 많은 것이 아니다.

작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 오래되었지만, 부작위범에 있어서의 정범과 공범의 구별에 관한 연구는 그리 오래되지 않았고, 또한 자료도 거의 없다. 아무래도 부작위범이란 눈에 보이지 않는 것이기 때문일 것이다. 그렇지만 현실에서는 부작위범을 형사처벌하고 있으며, 부작위를 처벌하지 않는 국가는 거의 없다. 그렇기 때문에 연구의 필요성이 적지는 아니하다. 본고에서는 부작위범의 정범과 공범의 구별 및 공동정범의 성립가능성을 주된 테마로 다루었고 다각도로 분석했다.

부작위범의 정범과 공범 구별 및 공동정범의 성립가능성이론에 대해 연구 주제로 선정한 이유는 형법이론을 통해서 실무에서 부작위범을 처벌하는 근거를 명확히 따져 보고, 부작위범에 대한 처벌근거가 명확하지 않다면 부작위범으로 처벌하는 것을 줄여야 한다고 생각했기 때문이다.

부작위-부작위 유형에서는 부작위 행위지배가 없으니 둘 다 정범이 되는가? 어느 때 정범과 같은지 어느 때 공범과 같은지 구분이 쉽지 않다. 정범인 경우도 있을 수 있고 공범인 경우도 있을 수 있고 그 구체적인 기준이 명확하지 않다. 작위 정범에 부작위로 가담하는 구조 혹은 부작위 정범에 부작위로 가담하는 구조에서는 가담한 사람은 거의 방조범이라는 학설로 귀결되지만, 몇 가지 케이스에서는 정범으로 보아야 하지 않을까 생각한다. 그 구별기준을 어느 정도 제시하고자 하는 것이 본고의 목적이다. 기존에 익히 다루어진 작위에 부작위로 가담하는 사례유형에서는, 원칙적 방조설의 입장에 대해 수긍하기는 하지만 동가치기준설을 바탕으로 정범으로 보아야하는 경우도 있다는 것이 필자의 생각이고, 부작위에 부작위로 가담하는 유형에서는 사회적 역할에 따른 의무의 강약(Intensität der Pflichten)에 따라 정범과 공범을 구별해야 한다는 것 또한 필자의 생각이다. 부작위에 작위 가담하는 형태에 대해서는 구분 형태상 분류를 하였으나, 작위 가담이기 때문에 부작위의 본질적 논의 사항은 아니다. 일부 교과서에서는 부작위에 작위로 가담하는 형태를 부작위에 대한 공범이라고 표현하기도 하고 있는데, 부작위에 대한 공범은 기존에는 통상 부작위에 작위 형태로 가담하는 것만 논해져 왔다. 그런데 부작위에 부작위 형태로 가담하는 것도 얼마든지 가능한 것이고, 공범이 아닌 정범의 형태로 가담하는 것도 가능한 것이기 때문에 굳이 부작위에 대한 공범이라는 표현을 더 이상 사용할 이유는 없을 것이다.

부작위 공범론에 있어서도 작위범 공범론에서와 마찬가지로 행위지배이론을 적용하면 충분하다고 하는 견해도 있지만, 그렇다면 부작위범의 정범과 공범의 구별연구가 필요가 없을 것이다. 부작위 정범과 공범의 구별에 있어서도 작위범의 정범과 공범의 구별에서와 마찬가지로 행위지배이론을 적용한다.라는 한 문장만 쓰면 되기 때문이다. 하지만 이 문제는 그렇게 간단한 문제가 아니다. 부작위 공범론에서는 작위범 공범론에서의 행위지배이론으로는 해결할 수 없는 부분들이 있다. 어떤 이론으로 모든 것을 설명할 수 있을 만큼 완벽한 이론은 없을 것이기 때문이다. 행위지배이론에도 그 한계는 분명히 있다. 의무범 이론 또한 한계가 있다. 그래서 부작위에서의 정범과 공범의 구별을 다룸에 있어 행위지배이론으로 설명할 수 없는 지점에서는, 의무범 이론으로 설명해 볼 수 있지 않은가 하는 고민이 있었고, 의무범 이론으로만으로도 설명할 수 없는 한계가 있는 지점도 분명히 있기에, 이 부분에 있어서 의무범 이론을 그대로 적용할지 아니면 다소 변화가 필요할지에 대한 연구와 논의가 절실하다고 보았다. 그래서 이러한 부분들을 조금이나마 해결하기 위해 이번 연구에서 이 주제에 관하여 다각도로 접근 및 분석한 뒤 해결의 실마리를 제공하기 위한 몇 가지 관점을 제시해 보았다.

Da das Strafrecht ein leistungsfähiges System scharfer Werkzeuge ist, die Menschen verletzen und Menschen verletzen können, sollte das Strafrecht möglicherweise die Schäden reduzieren, die Angeklagten und Verurteilten zugefügt werden. Die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme und Möglichkeit der Mittäterschaft bei den Unterlassungsdelikten sind wichtige Themenbereiche. Bei der Unterscheidung handelt es sich nicht lediglich um ein theoretisches Problem. Die strikte Unterscheidung von Roxin zwischen Herrschafts- und Pflichtdelikte ist nicht zwangsläufig. Aber, der Begriff der Tatherrschaftslehre ist derjenige, der das Limit in der Kategorie des Unterlassungsdelikt hat. Tatherrschaftslehre hat sicherlich auch die theoretische Grenze. Bei der Such nach der Lösung dieses Tatherrschaftslehreproblems stehen sich verschiedene Dogmatiken gegenüber, die ihrerseits auf unterschiedliche Kriterien zurückgreifen, eine vernünftige Lösung ist Roxins Pflichtdeliktslehre. Dabei sollte die Pflichtdeliktslehre als das Abgrenzungskriterium der Beteiligungsformen bei den Unterlassungsdelikten zunächst Standard sein. In einigen Fällen ist also Roxins Pflichtdeliktslehre eine vernünftige Lösung. Roxins Pflichtdeliktslehre hat übrigens nicht das Abgrenzungskriterium der Beteiligungsformen. Ich schlage jedoch vor, die Pflichtdeliktslehre etwas zu ändern. Der Rechtsgüterschutz kann hier ohne Schwierigkeiten bewahrt werden, wenn mehrere Garanten zum Einschreiten zusammen wirken. Die Intensität der Pflicht ist das Kriterium dieses Falles. Der Garant, dessen Pflicht größer ist als die Anderen, ist also die Täterschaft, während der Garant, dessen Pflicht kleiner ist als die der Anderen, Teilnehmer ist. Der Grund der Intensitätslehre beruht auf der Tatsache, dass die Pflichtlehre im Wesentlichen die dogmatische Grenze enthält.