재산권의 공법적 보장방법에 관한 연구

Abstract

칼라브레시(Calabresi)와 멜라메드(Melamed)의 논문에서는 거래비용이 높을 때에는 가치보장원칙(liability rule)으로, 거래비용이 낮을 때에는 존속보장원칙(property rule)으로 권리의 보호방법을 결정하여야 한다고 한다. 존속보장원칙은 권리자와의 합의를 통하여서만 권리의 이전이 이루어질 수 있다는 원칙이고, 가치보장원칙은 권리의 객관적 가치를 지불하면 권리자의 의사와 상관없이 권리 이전이 이루어질 수 있다는 원칙이다. 본 논문에서는 이러한 주장의 법적, 제도적 의미를 규명하고 우리 법에의 적용가능성을 검토한다. 먼저 거래비용은 시장에서 거래에 소요되는 일체의 비용인데, 실제 구체적인 거래 보다는 거래가 이루어지는 유형적인 상황 속에서의 비용을 의미한다고 보아야 한다. 따라서 거래가 잘 이루어지지 않는 상황이 거래비용이 높고, 거래가 원활하게 이루어질 여지가 있는 경우에 거래비용이 낮다고 평가할 수 있다. 다음으로 가치보장원칙을 선택하는 요건인 거래비용이 높은 때에는 거래비용이 높은 상황 뿐 만 아니라, 그 원칙을 선택하여 거래를 원활하게 할 필요성도 포함된다고 보아야 한다. 가치보장원칙에서는 권리의 객관적인 가치를 결정하는 데 국가 등 공적인 기관이 개입하기 때문에 권리자의 처분권이 제한될 수 있다. 헌법상 비례원칙에 따라 사적자치원칙과 후견적 성격을 가지는 공법의 특질을 고려한다면 필요성의 요건을 도입하여 공적인 개입을 신중하게 할 필요가 있다. 따라서 거래비용이 높지 않거나 거래 활성화의 필요가 없는 경우에는 존속보장원칙을 선택하는 것이 바람직하다. 위 두 원칙은 기존의 법제도에서 다음과 같이 구현되어 있다. 재산권 제도의 보장에 따라 권리 침해가 있을 때 권리자는 구제수단을 갖는다. 존속보장원칙에 의한 보호방법에서는 금지청구권과 손해배상청구권이, 가치보장원칙에 의한 보호방법에서는 손실보상청구권과 손해배상청구권이 제공된다. 두 원칙의 두드러지는 차이는 존속보장원칙에 부여되는 금지청구권이다. 이를 통해 권리자의 의사에 반하는 권리 침해를 직접 저지할 수 있기 때문이다. 손해배상청구권은 그 운용에 따라서 같은 결과를 얻을 수도 있지만 직접적인 수단이 아니라는 점에서 그 효과가 제한적이다. 이상의 논의를 우리의 입법, 재판과정에서 활용하기 위해서는 원칙적으로 명문의 규정이 존재 하는 경우에만 금지청구권을 인정하는 우리법과 모든 권리 침해에 금지청구권을 인정하는 영미법의 차이와 금지명령 발령 시 보충성 요건을 적용하고, 발령여부에 재량을 인정하는 영미법의 특징을 고려하여야 할 것이다. 그 결과 우리 법제상 금지청구권을 인정하는 명문의 규정이 없는 경우에는 존속보장원칙을 채택하는 것이 제한적이고, 재판 과정에서는 구체적 사안에 따라 개별적으로 판단하기 어렵다는 결론을 얻을 수 있다. 한편, 시정명령이나 원상복구 명령에 의하여 권리의 존속을 보장하더라도 권리보유자의 처분가능성 내지 행위가능성이 실체적, 절차적으로 제한되어 있어 이를 존속보장원칙에 의한 보호라고 보기는 어려운 경우가 있다. 그러나 행정규제가 거래의 강제내지는 유도와 권리의 객관적 가치 보장이라는 요소를 충족한다면 가치보장원칙의 도입이라고 볼 수 있다. 정리해 보자면, 헌법상 재산권 제도의 보장은 존속보장원칙이나 가치보장원칙에 의한 보장을 예정하고 있는 데, 이 두 원칙은 시장 상황에 따라서 유연하게 적용될 수 있다. 이상의 논의를 바탕으로 케이블 TV의 지상파 재송신에 관한 판결을 분석하여 본다. 종합유선방송사업자들은 지상파 방송사업자들의 허락을 받지 아니한 채 지상파 방송을 재송신하고 있었는데, 지상파 방송사들은 재송신이 저작권법상의 저작권과 저작인접권 침해라고 주장하면서 소송을 제기하였다. 청구원인인 저작권법상의 저작권과 저작인접권은 존속보장원칙에 따라 보호되어 있다고 평가할 수 있다. 법원은 종합유선방송사업자들의 재송신행위가 이러한 권리의 보호범위 내에 있다고 보고, 피고의 방송법 해석에 기초한 주장이나 수신보조행위라는 주장을 기각하고 금지명령을 발령하였다. 법원 판결은 현재의 법제도상 불가피한 결론이라고 평가할 수 있다. 그러나 지상파 재송신을 통해 재송신 사업자가 수익을 얻는 면도 있지만 지상파 방송사도 방송도달범위를 확장시켜 광고수익을 늘릴 수 있다. 즉 상호성이 존재한다. 이를 고려하면 저작권법상의 권리 침해를 전제로 한 분석틀은 문제가 있다고 생각한다. 또한 현재의 법제도는 창작활동에 대한 기여에 비하여 지상파 방송사를 지나치게 보호하고 있는 듯하다. 따라서 재송신 사업자들의 무임승차를 막기 위해 권리의 침해를 인정하더라도, 기존의 권리 보호방법에 대해 재고할 필요가 있다. 방송콘텐츠의 가치 평가의 어려움, 지상파 방송사와 종합유선방송사업자간의 불공정경쟁의 가능성 때문에 거래비용이 크게 나타날 수 있고, 난시청의 해소, 지상파 방송의 공공성, 플랫폼간의 경쟁촉진을 위하여 지상파 방송 콘텐츠의 거래를 활성화할 필요가 있다. 결론적으로 가치보장원칙을 도입할 필요가 있다. 재송신 관련 규제를 정비하여 이러한 존속보장원칙의 경직성을 해소할 수 있다. 현재 방송법에는 의무재송신 채널의 동시중계방송권 침해만을 면제하는 규정만이 존재한다. 따라서 저작권 침해를 규율하는 규제가 필요하고, 의무재송신이 아닌 채널에서의 저작인접권에 대한 규제가 요구된다. 대안으로는 의무재송신 채널의 확대, 방송프로그램에 대한 법정허락제도의 확대, 지상파 방송사의 콘텐츠 의무제공제도의 도입을 생각해 볼 수 있다. 지금 재송신 사업자들이 수익을 창출하기 위하여 의무가 아닌 채널을 재송신하고 있다는 점을 고려하면 규제 수단으로 의무제공제도가 적합하다고 보인다. 다만, 보호되어야 할 지상파 방송채널에 대하여는 의무재송신으로 보호하는 방법을 생각해 볼 수 있을 것이다.

주요어: 존속보장원칙, 가치보장원칙, 금지청구권, 지상파 재송신, 의무재송신, 의무제공, transaction cost, property rule, liability rule, retransmission, must-carry, must-offer 학번: 2008-21467