「군형법」추행죄 위헌소송(2008-2011년)에 나타난 동성애 담론 분석

Abstract

본 연구는 한국 사회의 주된 동성애 담론들은 무엇이며, 이들의 경합 결과 어떠한 의미의 '동성애'가 구성되고, 어떠한 '동성애자' 군인 주체가 생산되고 있는지를 분석하고, 이 과정에서 동성애자를 군인으로서 인정하고 권리를 부여하는 자격의 경계가 어떻게 구성되고 있는지 즉, 시민권의 측면에서 동성애 담론을 분석하고자 하는 목적에서 시작되었다. 이를 위해 동성애를 범죄화하고 있는 유일한 법제로 알려진 군형법상 추행죄에 대한 위헌 소송 기록을 분석의 대상으로 삼았고, 아울러 군대가 불러들이는 의제들이 남성을 중심으로 전개되는 한국 사회 동성애 담론의 재/생산에 어떠한 영향을 미치고 있는지 설명하고자 하였다. Ⅱ장에서는 위헌 소송 과정에서 경합하고 있는 한국 사회 동성애 담론들의 등장 맥락을 살펴보았다. 동성애를 병리, 범죄 등 사회적 위험으로 간주하는 '위험' 담론과, 성적 지향이라는 정상성과 소수자로서 차별로부터의 보호를 강조하는 '정체성' 담론들이 어떠한 정치적, 사회적 조건 속에서 등장할 수 있었던 것인지, 그 주된 내용이 무엇이었는지, 그리고 이러한 담론들을 군대가 어떻게 수용/거부하였는지를 살펴보았다. 그리고 Ⅲ장에서는 이들 두 담론들이 군대와 관련하여 어떠한 쟁점들을 중심으로 경합하게 되었는지를 소송 진행과정에 따라 변화된 쟁점과 담론 생산의 주체별로 살펴보았다. 분석의 결과는 다음과 같다. 첫째, 담론들의 경합 결과 생산된 동성애의 의미는 동성간 성행위 일체를 애두르는 '계간'으로 즉, 성폭력을 가리키는 형법상 구성요건인 '추행'의 의미와 일반인에게 혐오감을 주는 행위로 성도덕의 차원에서 규율되던 '음란'이라는 두 가지 의미 양자로 구성되었다. 이는 동성애가 정상적인 '성적 지향'의 하나라는 인권 어법이나, 정서적, 감정적 애정 행위 등 친밀성의 측면은 부정되고, 동성애를 변태, 비정상, 왜곡, 병리, 범죄 등과 관련지어 논의해온 기왕의 위험 담론을 재생산하는 것이었다. 또한 동성애를 과잉 성애화시키면서 동성애자를 성폭력의 잠재적 가해자로 만드는 한편, 성적 '행위'와 '정체성' 간의 구별을 강조하면서, 둘 사이의 정합적 경계가 존재하는 것 처럼 만들었다. 그리고 이를 통해 위 조항이 '동성애자'에 대한 차별이 아니라 '동성애'라는 '행위'에 대한 규율일 뿐이라는 주장을 반복하였고, 이 과정에서 동성애를 '왜곡되고 음란한' 것으로 보는 기왕의 질서는 그대로 유지되었다. 둘째, 성적 자기결정권이 동성애자의 평등권 내용으로 구체화되었지만 이내 이러한 권리는 헌법 제37조제2항 즉, 국가안보를 위한 기본권 제한 조항에 따라 제한되면서 동성간 합의에 의한 성행위까지 처벌토록 해석하는 것 역시 합헌으로 선언되었다. 한편으로는 동성애를 국가안보를 위해 희생되어야 할 사적인 것으로 상정하지만 위 조항의 시간적, 장소적 적용 범위를 해석함에 있어 이 사적인 영역은 군영 외, 휴가 중에도 부정되는데, 이는 단순히 군영 '내'에서의 '행위'에 대한 규제를 넘어 군인인 이상 동성애자라는 정체성과 결부된 존재가 될 수 없도록 만드는 것이었다. 결국 군대와 양립 가능한 동성애자 군인은 사생활로서 동성애를 공적 영역에 가시화시키지 않는 '착한 게이' 군인, 동성애 없는 동성애자 즉, 성적 주체로서는 불가능한 규범적 존재였고, 이와 같이 가장하지 못하는 동성애자 군인들을 병역 '기피자'로 만든채 군인 남성 내부의 다양한 차이를 부정하도록 만들었다. 셋째, 이와 같은 동성애 담론의 생산에 군대라는 공간이 불러들이는 의제들은 어떠한 효과를 갖고 있는가? 우선, 남성 군인의 성욕을 해소해야할 무엇으로 보는 통념은 남성 동성애자를 과잉성애화 하는 방식에도 적용되고 있었다. 국방부와 헌법재판소는 이와 같이 남성 군인의 성욕을 적극적으로 인정하지만 이를 '이성'간에 '해소'되어야 하는 것으로 선언하였고, 이러한 이성애규범성에 대한 지향은 동성애가 남성 군인 내부의 분열을 가져와 연대를 해한다는 주장이나, 이성 군인간의 성행위는 군기를 해할 위험이 없다는 주장에서도 반복하여 등장하였다. 또, 군대 내 기왕의 동성애 혐오로 인하여 동성간 성행위를 범죄화할 수 밖에 없다는 논리를 통해서는 동성애 혐오가 재생산되는 이중적 기능이 수행되었다. 또한 법적 권리의 제한 방식인 기왕의 공/사 이분법 역시 군대가 불러들인 국가 안보 논리를 매개로 강화되었다. 이와 같은 담론은 군형법상 추행죄의 입법 목적의 하나로 거론된 군대 내 일상화되어 있는 성폭력 문제를 성적 욕구와 성적 지향의 문제로 환원해버림으로써 정작 성폭력의 원인이 되고 있는 위계적 권력 관계와 헤게모니적 남성성을 강조하는 군대 문화에 대한 문제제기로 나아가지 못하는 것이었고, 법조항 역시 성폭력의 양태를 세분화하는 방향으로 해석, 규정되지 못하였다. 게다가 동성애를 '군대라는 공동 사회의 건전한 생활과 군기'를 위해 제한되어야 할 '사생활'의 범주로 구성하는데 동원된 공/사의 기준 자체는 성폭력의 보호법익인 군인의 성적 자기결정권 해석에 있어 여성/남성/동성애자 군인간에 상이하게 적용되며 이성애규범성을 드러내고 있었다. 이러한 모순된 지점과 담론의 공백은 반성폭력 운동이나 평화운동 등과의 연대 가능성과 담론의 갱신 가능성을 드러내는 지점이기도 했다. 동성애자가 시민적 권리를 요구할 수 있는 자격이 성적 차이를 사적인 공간에 한정하는 것으로 논의가 머문다면 동성애자가 공적 공간에서 성적인 주체로 가시화될 수 있는 가능성은 제한될 뿐만 아니라, 위와 같은 군대 문화 나아가 한국 사회의 이성애규범성을 문제 삼는 방식으로 나아가지 못하는 한계를 가진다. 따라서 동성애자의 시민권 투쟁은 섹슈얼리티의 기획으로만 볼 것이 아니라 공/사를 둘러싼 이성애규범성을 작동시키는 구체적인 배제의 기제의 차원에서 논의되어야 할 것이다.

This study focuses on lawsuit regarding the unconstitutionality of Article 92 of the Military Criminal Act of Korea, which sanctions acts of sodomy by a term of imprisonment of not more than 2 years, from the perspective of sociology of law. The purpose of this study is to conceptualize the debate on gays in the military from a sexual citizenship perspective. As such this paper focuses on the meaning of 'homosexuality', what a 'military gay subject' should be and the processes of exclusion of homosexuals by analyzing discourses on the 'gays in the military' debate in Korea evident in one lawsuit. To this end, this study bases itself on the theory of Michel Foucault, which analyzes the workings of power through a dominant discourse that maintains a normal/abnormal division of sexuality, as well as on Queer theory, which thinks about sexual difference not in terms of naturalized identities but as a form of social construct informed by an identity/conduct distinction mechanism. After delineating the discourses on homosexuality in Korea from 1920 to 2010 and issues, this paper reviews and identifies discourses as ones of 'Identity' / 'Risk' . These discourses compete and finally the Constitutional Court of Korea (and the Defense Department) handed down its decision with constitutional with reproducing the risk discourse of homosexuality. This research focuses on three points. First, that discourse reproduces the viewpoints from which sodomy("GAEGAN", 鷄奸) is referred to. Homosexuality thus becomes criminalized as both a cause of sexual violence and as the morally bankrupt vanguard of a perverted, 'abnormal' intercourse. This effectively rejects the notion of 'sexual orientation' or affective intimacy and oversexualizes homosexuals. Moreover the Constitutional Court emphasizes that Article 92 is not to discipline the military for its heteronormativity but to punish only homosexual 'conduct' based on the identity/conduct distinction. Second, this dominant discourse prohibits public displays of 'homosexual conduct' by military personnel, de facto denying its very existence, be it indigenous or foreign to the military. The Constitutional Court restricts the fundamental right to privacy and sexual self-determination under the justification that homosexual conduct violates Defense Department policy. It constructs homosexuals in the realm of the private as opposed to the public, making 'passing' the only viable coping strategy for homosexuals serving in the armed forces. Third, homophobia in the military is reproduced through a failure to distinguish sex from rape and reluctance to distinguish homosexuality from sexual conduct between fe/males. Moreover the Defense Department has managed to neglect the many cases of rape committed in the military. However the Constitutional Court and Military Criminal Act reveal a contradiction between the public and the private in interpreting the sexual self-determination of female/male/homosexual soldiers, producing a heteronormativity. This means that the debate surrounding military homosexuality should be considered not as special minorities' issue but as one of military culture's hegemonic masculinity in the optic of an anti-sexual violence and peace movement. Finally, the debate serves as a useful case-study for rethinking the project of rights-claims as the central thrust of sexual citizenship. This study points out the indispensability of the sociological perspective for this lawsuit and suggests reconceptualizing existing public/private boundaries in discourses on sexual citizenship.