행정처분의 발급을 구하는 쟁송제도

Abstract

사인이 관계법에 기하여 행정청에 일정한 처분(허가·면허·특허 등)의 발급을 신청한 경우에 있어, 행정청이 이를 위법하게 거부하거나 방치(부작위)하는 경우에 당사자는 궁극적으로 쟁송에 의하여 그 당해 처분의 발급을 확보할 수 있어야 할 것이다.

본고에서는 이러한 경우에 있어서의 우리나라에서의 행정처분의 발급을 구하기 위한 쟁송수단에 관하여 검토하려고 하는 것이다.

행정처분의 거부 또는 부작위에 대하여 그 발급을 구할 수 있는 가장 실효적인 소송수단은 의무이행소송인 바, 그 대표적인 형태가 독일의 연방행정재판소법이 규정하고 있는 것이다.

이러한 의무이행소송에 대하여 우리의 행정소송법은 명시적 규정을 두고 있지 않으나, 해석상으로 이 소송은 이른바 「무명항고소송」또는「비법정항고소송」으로 인정될 수 있는 소지가 있다 할 것이다. 그러나 현재로는 이 소송형태를 인정한 판례는 없다.

전술한 바와 관련하여 이하 본론에서는 먼저 의무이행소송에 관하여 독일의 법례를 개관하고 우리나라에서의 그 허용성의 문제를 간단히 검토하기로 한다.

이어서 우리 행정심판법 및 행정소송법상의 행정처분의 발급을 구하기 우한 쟁송수단에 관하여 구체적으로 검토한다.