5.18 불기소처분의 논거에 대한 법철학적 재검토 -분석과 비판-

Abstract

검찰은 지난번 내란 및 살인·살인미수로 고소고발된 5·18관련사건에 대해서 옐리네크, 켈젠, 라드브루흐와 같은 저명한 법철학자들의 견해를 인용하면서 꾸며진 이른바 성공한 정권창출, 말하자면 성공한 쿠데타의 법리에 따라 정치적 변혁의 주도협력이 새로운 정권창출에 성공한 경우 이는 구질서를 지키기 위한 내란죄로 처벌할 수 없으며, 이에 이들 일련의 행위도 사법심사의 대상이 될 수 없다고 논하면서 불기소처분을 내렸다.

이러한 논지의 결정에 대해 일반인들은 무슨 해괴한 논리냐고 분노하는가 하면, 법학자 한분은 완성된 사실의 규범적 효력이라는 19세기적인 법실증주의적 논리에 입각한 성공한 쿠데타의 법리는 극복된 지 이미 오래이며, 21세기의 문턱에서 옐리네크, 켈젠, 라드브루흐의 진부한 법철학이론이 우리 검찰결정의 논거로 인용되고 있다는 것은 한국법학의 비극이요 수치라고 개탄했다.

그런데 정작 법철학계에서는 그 순수한 학문적 태도(켈젠)와 그 관용의 가치상대주의의 깊은 뜻(라드브루흐)에 매료되어 극복된 진부한 법철학이론이 아니라 오히려 계속 아껴 연구해 오던 터이라 그들이 흔히 말하는 그런 부도덕(부당)한 정권창출행위의 불기소처분에 논거제공자로 거명되자 분노와 개탄에 앞서 어딘가 필시 오해와 왜곡이 있지 않나 하는 불쾌감 때문에, 나아가 오늘날의 관점에서 더 타당하고 보다 바람직한 법철학적 견해에 입각했더라면 달리 결정을 내리지 않았을까 하는 불만족감 때문에 그저 아연했을 뿐이었다.