민법 제368조에 대한 단상 : 이탈리아⋅오스트리아의 공동저당법리와의 비교

Abstract

민법 제368조는 공동저당의 경우 공동저당권자와 후순위저당권자의 이해관계

를 조정하는 규정을 두고 있다. 이 규정은 한편으로는 공동저당권자가 자신의 채

권의 만족을 받을 목적물을 자유롭게 선택할 권한을 인정하면서도, 다른 한편으

로는 그로 인하여 후순위저당권자가 불이익을 받지 않도록 배려하는 법기술을

정하고 있다(후순위저당권자의 대위). 그런데 공동저당의 목적물의 일부가 채무자

가 아닌 물상보증인의 소유일 때, 주지하는 바와 같이 후순위저당권자의 대위

(제368조)와 물상보증인의 변제자대위(제481조)의 충돌이라는 문제가 발생한다.

본고는 민법 제368조가 어떠한 연원을 가진 규정인지, 그리고 그것과 유사한

규정을 가진 다른 나라들은 존재하는지, 그리고 존재한다면 어떠한 내용으로 운

영되고 있는지 등에 관한 내용을 소개하고 우리 민법의 해석에 대한 시사점을

음미하고자 한다. 결론적으로 민법 제368조는 공동저당이 설정된 부동산이 동일

한 한 사람의 소유자에게 귀속하는 사안에만 적용되는 규정으로, 후순위저당권자

의 대위는 변제자대위에 의하여 인정되는 다른 관계인의 구상권을 침해하지 않

는 한도에서 인정된다는 것이 확인된다. 마찬가지로 선순위 일반우선특권이 행사

되는 경우에 민법 제368조를 유추하는 판례의 태도도 연혁적⋅비교법적으로 검

토할 때 충분히 지지할 만한 점이 있다는 점이 제시된다.