새로운 행정법의 과제 (Ⅱ) - 전후서독행정법의 성격과 문제 -

Abstract

어느 법에 있어서나 마찬가지이거니와 특히 행정법은 헌법과 함께 그것을 생산하고, 타당케하는 일정한 국가구조와의 관련을 떠나서는 그 올바른 이해는 곤란하다. 이러한 의미에서 「헌법은 통해도 행정법은 존속한다」(Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht)라고 말한 Otto Mayer의 제언은 이미 반드시 정당하다고만 할 수 는 없다. 일제에서부터 해방되어 우리 자신의 헌법을 가짐과 함께 행정법도 따라서 과거 일제시의 이른바 명치헌법적, 관료제국가를 기반으로 생성발전되어 온 낡은 행정법과 대척적인 것에로의 이행이 이루어지지 않으면 아니된다. 19세기독일관방학적계보위에 이식된 일본명치헌법하의 행정법은 비록 그 후반기에 이르러 닥쳐들어온 자유주의적세례에 의하여 어느정도까지 민주화되고 자유주의화되었다 손치드라도 근본적으로는 천황대권주의적소대제와 관찰국가적관료제의 강고한 지반위에 생육된 실증주의적인 해석법학의 테두리를 벗어날 수는 없었고 그 법기술적성격이 이룩한 역할도 결과적으로는 기껏해야 현황유지적인 것에 불과한 것이었다. 다시말하자면 그것은 위로부터의 특권적관료의 입장에서의 인민통치를 위한 말하자면 국가의 통치기술에 봉사하는 법규편람(Gesetzkunde)과 비슷한 것이라 할 수 있었다.