한국 법질서와 정의론: 공정과 공평, 그리고 운의 평등 - 試論 -

Abstract

이 논문의 목표는 한국 법질서의 근저에 놓여 있다고 평가되는 정의원리들을 명

료하게 드러내고, 이 정의 원리들을 체계적으로 설명하고 정당화하는 정의론을 찾아

보는 데 있다. 이 논문은 한국 사회의 법현실을 고찰한 후, 한국 사회의 법질서 근

저에 놓여 있는 기본적 정의관념들을 공정과 공평이라고 특징짓는다. 한국 최고법원

의 판례들에서 추출한 개별적인 정의원리들을 설명하고 정당화할 수 있는 정의론의

후보로서 자유지상주의 정의론, 평등지향적 자유주의 정의론, 공동선지향적 정의론

을 살펴본 후 이 논문은 다음과 같은 주장을 전개한다. 자유지상주의 정의론은 개인

의 노력과 성과를 강조하지만 정의의 대원칙으로서 응분원칙을 충분히 충족하지 못

한다는 결함을 갖고 있어 공정의 이상을 제대로 실현하지 못한다. 공동선으로서의

정의론은 응분의 원칙을 중심에 두고 해당 사회구성원들의 공유된 이해로부터 추출

한 정의원칙들을 제시하려 하지만 사회경제적 재화의 분배 문제를 적절하게 다루지

못한다는 점에서 한계가 있다. 평등지향적 정의론은 자연적 운과 사회적 운의 영향

을 차단하려한다는 점에서 공정성과 공평성 이념을 잘 구현하고 있으며 응분 원칙

의 근본사상도 적절하게 구현하고 있다. 법원의 판례에 나타나는 정의원리들에 대한

경험적 분석과 정의이론들에 대한 규범적 고찰을 토대로 하여, 이 논문은 응분 원칙

과 운의 평등을 한국 법질서의 근저에 놓여 있으면서 입법과 사법, 행정의 작동을

지도하는 정의이념으로 보자고 제안한다.

The chief social problems in Korea can be characterized as unfairness and

inequity (i.e. unjustified equal and unequal treatment), which are insufficiently

rectified by the Korean legal system. As an effort to find a way out, this paper

attempts to articulate and to make explicit those notions and principles of justice

thought to be already latent in the Korean legal system, and to work out a public

conception of justice which can explain and justify them systematically. By way of

doing so, this paper first analyzes considered justice-judgments found in Korean

legal discourses, especially in courts decisions, and proceeds to propose a

desert-based conception and principles of social justice by examining three existing

theories of justice in the light of that proposal.

A libertarian theory of justice emphasizes individual performances as the core

distributive criterion but does not provide grounds for justifying the criterion per

se. In contrast, an egalitarian theory of justice successfully satisfies the fairness

requirement and the principle of desert by neutralizing and eliminating unfair

effects of natural and social luck, which are not the product of individual efforts

and choices. Lastly, a theory of justice based on the idea of common good takes

the principle of desert seriously into account but fails to tackle the matter of

socioeconomic justice in a satisfactorily manner.

This paper draws on an empirical study and related normative considerations,

thus leading to a proposal that if a theory of justice is to serve as a reasonable

public conception of justice aspiring to be an ideal standard by which law is to

be judged, it must achieve two things: first, to incorporate the principles of fairness and desert as essential part of justice-judgements; second, to deal properly

with the problem of inequality in life chances which results from the arbitrary

effects of natural and social luck.