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표현의 자유 법리와 헌법재판소의 위헌법률심사기준
Standard of Review over the Constitutionality of the Statute as Applied by the Constitutional Court and the Freedom of Expression Law

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Authors
이우영
Issue Date
2012-06
Publisher
서울대학교 법학연구소
Citation
법학, Vol.53 No.2, pp. 285-317
Keywords
표현의 자유위헌법률심사위헌법률심사기준심사강도법률의 합헌성 추정freedom of expressionconstitutionality review over statutestandard of review over the constitutionality of statutedifferent levels of scrutiny of constitutionality reviewpresumption of constitutionality of statute
Description
이 글은 2011년 12월 15일 헌법재판연구원, 한국공법학회, 법학전문대학원협의회가

공동으로 주최한 학술대회 “공법소송의 이론적 쟁점”에서 저자가 발표자로서 발표한

발표문에 기초하여 이를 보완한 것이다.
Abstract
이 연구는 표현의 자유 관련 법률에 대한 우리 헌법재판소의 위헌법률심사기준을

보다 정밀하게 하고 나아가 표현의 자유 법리를 더욱 체계화하기 위한 노력의 일환

으로서, 표현의 자유 법리에서 기본권의 보장 범위와 위헌법률심사기준의 강도의 상호

관련성을 법률의 합헌성 추정, 위헌법률심사에서의 비교형량, 그리고 위헌법률심사

기준의 심사강도라는 개념간의 헌법이론적 상관성의 분석을 통해 조금 더 정교하게

이해하고 설명하는 것을 목표로 한다. 이를 위해 헌법이 보장하는 기본권으로서의

표현의 자유의 입헌대의민주주의에서의 의의를 검토하고, 헌법재판소의 위헌법률심

판을 통한 법률의 위헌성 심사의 의의 및 심사기준의 강도의 의의를 고찰한다. 나아

가 표현의 자유 관련 법률에 대한 우리 헌법재판소의 위헌법률심사기준으로서의 사

전검열금지원칙, 명확성의 원칙, 헌법 제37조 제2항의 적용으로서의 과잉금지원칙을

분석한다. 이 과정에서 우리 헌법재판소의 표현의 자유 관련 법률에 대한 위헌법률

심사에서의 비교형량을 관련 판례를 통해 분석한 후 헌법 제37조 제2항의 과잉금지

원칙 하에서 위헌법률심사기준의 심사의 강도에 차등을 둘 수 있는지의 이론적 가

능성과 헌법적 의의를 논한다.

우리 헌법재판소는 위헌법률심판에서 과잉금지원칙을 적용하여 법률의 위헌성을

심사함에 있어 세부 요소 특히 피해의 최소성을 판단할 때 관련 기본권의 유형 내지

법률에 의한 기본권 제한의 양태 등에 따라 요구되는 정도의 차이를 일응 인정함을

추론해낼 수 있다. 나아가 표현의 자유에 대해서는 이 점에서 기본권 제한적 입법이

채택한 수단이 입법목적을 달성하기 위해 필요한 최소한의 제한이며 가장 덜 기본

권침해적인 수단인지를 판단하고 비교형량에서 일응의 우월적 지위를 부여하는 태

도를 보여, 실질적 의미에서 강화된 심사기준을 적용하여 위헌심사가 이루어지는 경

우가 있다고 추론할 여지가 있다. 다만 우리 헌법재판소의 판례는 표현의 자유 영역에서 일응 실질적으로 강화된 기준을 적용하는 입장의 단초를 보이면서도 이를 경

직되지 않게 유연하게 운용할 수 있는 역량을 갖고 있음을 보여 이 점에서 고무적

이다. 위헌심사기준의 강화 내지 심사강도의 차등화를 표현의 자유 법리의 일부로서

수용하는 것이 바람직할 것인지 그리고 구체적 법리 구성을 어떻게 할 것인지에 대한

정밀한 분석과 연구가 있어야 하며, 심사기준을 강화한다고 하더라도 사안의 구체적

사실관계에 충실한 심리에 기초하여 위헌심사가 이루어져야 한다.
ISSN
1598-222X
Language
Korean
URI
http://hdl.handle.net/10371/79384
Files in This Item:
Appears in Collections:
College of Law/Law School (법과대학/대학원)The Law Research Institute (법학연구소) 법학법학 Volume 53, Number 1/4 (2012)
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