인터넷상에서 '상표의 사용' 개념 및 그 지위 (Ⅱ) 모바일 이용가능 - 키워드 검색광고에서 상표를 직접 사용한 자는 누구인가?

Abstract

키워드 검색광고에서 상표의 사용이 일단 존재한다는 사실은 긴 논란 끝에 미국, 유럽연합, 나아가 한국의 최근 판례들이 공통적으로 인정하게 되었다. 그런데 키워드 검색광고 서비스제공자와 광고주 중에서 누가 상표의 사용자인지에 관해 미국과 유럽연합의 입장이 상반되어 이것이 새로운 논란을 낳을 수 있다. 만일 검색엔진이 상표의 사용주체라면 검색엔진 서비스제공자는 직접적인 침해책임을 부담하게 될 것이고 반대로 직접적인 사용주체가 아니라면 단지 간접적인 침해자로서의 책임을 부담하게 될 것이다. 후자의 경우 침해자의 주관적 사정까지 고려할 여지가 증가하고 아울러 서비스제공자에게 특별한 책임제한조항의 혜택을 적용할 수 있다. 하지만 서비스제공자는 광고주와 달리 직접 상표를 사용하는 자가 아니어서 간접적인 침해책임을 부담할 뿐이라고 단정한 유럽연합의 최근 루이비통 판결이나 그와 같은 입장의 일부 학설에 무비판적으로 찬성하는 것은 부당하다. 왜냐하면 다음과 같은 이유들 때문이다. 첫째, 이미 위조된 상품을 나중에 유통하는 데 관여하였을 뿐 직접위조상표를 부착하지 않은 자의 경우와 마찬가지로, 키워드 검색광고 서비스제공자가 직접침해자로 취급된다고 하더라도 상표법의 논리상으로는 전혀 문제가 없다. 둘째, 가장 주목받고 있는 구글(Google)의 애드워즈(AdWords) 및 애드센스(AdSense)의 실례에서처럼 실제 광고가 이루어질 시점이나 장소를 최종결정하는데 광고주가 아닌 검색엔진이 대체로 더 큰 영향력을 미치므로 이를 법적책임의 구성에도 반영할 필요가 있다. 셋째 저작권 침해물에의 링크나 인터넷오픈마켓에서의 위조상품판매 등 구조가 흡사한 다른 사안들과 비교해볼 때 키워드 검색광고 사안의 서비스제공자가 가진 침해행위에 대한 지배가능성이 단연 크다고 인정된다. 이 글의 분석에 따른 사견으로는 상표권침해에 대해 키워드 검색광고 서비스제공자가 부담할 책임의 성격은 적어도 현재의 상황을 기준하여서는 오히려 직접침해에 더욱 가깝다고 본다. 다만 이런 법적 분석은 불가피하게 상당히 유동적 성격의 것이므로 만일 향후 관계당사자간 지위나 관련기술의 변화에 따라 광고주가 주도적으로 개입할 여지가 증가한다면 법적으로도 보다 간접침해에 가깝다고 평가받을 수 있을 것이다.

commonly recognized by the recent cases in the US, EU, and even South Korea at the end of the long debate. However, the US courts" and ECJ"s interpretations about who between a keyword search advertising service provider and a competing advertiser is directly using a trademark in keyword search advertising are contradicting each other and are probably causing a new debate. If a keyword search advertising service provider was the party using a trademark, the service provider could be liable under direct trademark infringement doctrine, while the service provider can be liable just as an indirect trademark infringer if it wasn"t the party directly using a trademark. In the latter case, the possibility to also consider the infringer"s subjective factors increases and the special liability limitation provisions can be applied for the service provider. However, it is unreasonable to follow blindly the European Union"s recent Louis Vuitton decision and some supporting arguments under which the service provider, unlike advertisers, could be only indirectly liable for trademark infringement because it wasn"t a direct trademark user. It"s because of the following reasons. First, it doesn"t seem odd at all under trademark law that the service provider can be a direct infringer like a party who himself didn"t place a label on a product and just later get involved in the distribution process of the counterfeit labeled product. Second, the construction of legal liability needs to reflect the fact that the service provider usually takes a bigger role than the advertisers as in the hottest examples of Google AdWords and AdSense in determining the final time and place under which an actual keyword search advertising will occur. Third, it is recognized that the possibility to control by a service provider over potential infringing activities seems by far bigger in keyword search advertising situation than in any other similar situations such as a search engine"s linking to arguably copyright infringing materials or an internet auction service arguably selling counterfeit products. Through this article"s analysis, I argue that the nature of a keyword search advertising service provider"s liability related to trademark infringement is close to rather direct infringement area than indirect infringement area when at least based on current circumstances. But this kind of legal analysis is inevitably so variable that the service provider"s liability could be evaluated as an another new type of indirect infringement liability if the room for the advertisers" volitional intervention would increase according to the change of parties" relationship or related technology.