흠 있는 소제기와 시효중단

Abstract

(1) 대판 92. 9.8, 92다18184(공보 931, 2843)은, 종중을 대표할 권리가 없는 사람이 종중을 대표하여 소를 제기하였는데 그 제소행위가 그 후 정당한 대표자에 의하여 추인된 경우에 「재판상 청구」로 인한 시효중단의 효력이 소제기시로 소급하는가 하는 흥미로운 문제에 대하여 판단하고 있다.

그 판결은, 소제기에 흠(가장 넓은 의미에서의)이 있는 경우에 그것이 시효중단의 효력을 가지는가, 가진다면 어떠한 내용으로 가시는가 하는 보다 일반적인 문제를 의식하게 한다. 채권자가 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구한다는 흔히 있는 소송을 놓고 본다면, 가령 (ⅰ) 제소행위를 한 채권자가 미성년 등의 이유로 소송능력이 없는 경우, (ⅱ) 법정대리인이나 임의대리인이 채권자를 대리하여 소를 제기하였으나 그가 애초부터 아무런 대리권을 가지지 못하거나 대리권의 범위를 넘은 소제기인 경우, (ⅲ) 직무상 또는 물적으로 관할권이 없는 법원에 제소한 경우, (ⅳ) 바로 이행소송을 제기하여야 할 채권에 관하여 확인소송을 제기한 경우, (ⅴ) 행정소송으로 제기하여야 할 것을 민사소송으로 제기한 경우, (ⅵ) 법이 정하는 소제기의 방식(특히 소상의 기재사항에 관한 민사소송법 제227조 등)을 지키지 아니하였거나 소송에 인지를 붙이지 아니한 경우, (ⅶ) 항소심에서 반소를 제기하였으나 상대방의 동의를 얻지 못한 경우(민사소송법 제382조 참조), (ⅷ) 필요적 공동소송에서 공동당사자가 되어야 할 자의 일부만이 당사자로 된 경우, 나아가 (ⅸ) 채무자가 이미 사망하였는데도 그를 피고로 하여 소를 제기한 경우 등에서, 그 소제기는 시효중단의 효력을 가지는가 등의 문제가 그것이다.