계약금약정에 관한 몇가지 쟁점

Abstract

계약을 체결할 때에 당사자 일방이 상대방에게 교부하는 금전 기타 물건을 계약금이라고 한다. 계약을 체결하는 당사자는 반드시 계약금을 교부하여야 할 의무가 있는 것은 아니다. 즉 당사자는 금전 또는 물건으로 급부의 일부를 계약의 체결당시에 미리 이행하기로 하는 특약이 존재하지 않는 한 이를 교부할 의무가 없다. 그럼에도 불구하고 계약의 체결시 또는 그 때와 근접하여 급부의 이행이 아니면서도 금전 기타의 물건이 교부된다면 그것은 특별한 목적을 달성하기 위하여 당사자가 합의한 것임을 쉽게 짐작할 수 있다. 계약금의 교부와 관련하여 존재하는 이러한 합의는 당사자가 궁극적으로 체결하고자 하는 계약(이를 주계약이라고 한다)과 독립하여 별도의 계약으로서의 지위를 갖는다고 할 수 있다. 그러나 이 합의는 하나의 계약이기는 하지만 주계약에 종속되는 종된 계약으로서의 지위를 가지게 된다. 이러한 함의를 바로 계약금약정이라고 한다.

거래에서 당사자가 계약을 체결하면서 증약금, 위약금, 보증금, 선금, 전도금, 계약보증금, 이행보증금, 입찰보증금 등의 명칭으로 금품을 교부하는 경우가 매우 많다. 이를 규율하기 위하여 민법은 매매에서 계약금에 관한 규정(§565)을 둔 후 이를 다른 유상계약에 준용하고 있다(§567). 그러나 위 규정만으로는 계약금약정을 해석 또는 적용함에 있어서 발생할 수 있는 다음과 같은 문제들을 모두 해결하기에는 충분하지 못하다.