"정면으로 위배" 논변의 윤리 신학적 기원

Abstract

This paper aims to philosophically review the argument suggested by the Constitutional Court of Korea (the CCK, hereinafter) for the purpose of justifying accepting the constitutional complaints filed against the court decisions in spite of the Article 68 (1) of the Constitutional Court Act providing that any person who claims that his basic right which is guaranteed by the Constitution has been violated by an exercise or non-exercise of governmental power may file a constitutional complaint, except the judgments of the ordinary courts, with the Constitutional Court …. The very argument that the CCK suggests is that the court is required not to turn directly against the constitutional value.

The argument is theoretically accompanied with the so-called direct/indirect distinction which claiming the difference between acting directly against the value and acting indirectly against the same value. According to the traditional version of the principle of double effect, which was developed by the moral theologians including St. Thomas Aquinas and Jean P. Gury, what intended is sharply divided from what merely foreseen but unintended.

However, the new version of the principle introduced by the proponents of the proportionalism makes the complex network of conditions reduced into the single requirement of an existence of the commensurate or proportionate reason. Accordingly, the direct/indirect distinction gone away.

The purpose of this paper is to show the fact that the argument of the CCK entails an epistemological claim of intending/foreseeing distinction, which is never indisputable.

이 글은 헌법재판소법 제68조 제1항의 명시적인 규정에도 불구하고 재판에 대한 헌법소원심판의 청구를 예외적으로 인정하고 있는 헌법재판소의 논리를 법철학 및 법사상사적 관점에서 검토하고 있다. 구체적으로 말하면, 헌법재판소의 결정이 채택하고 있는 이른바 정면으로 위배 논변이 어떠한 사상사적 배경을 가지고 있는지를 주로 탐구하고 있다.

이른바 정면으로 위배 논변은 가치와 규범에 대한 직접적 위반과 간접적 위반의 구별이나 가치와 규범에 정면으로 위배되는 것과 일견 가치와 규범에 위배됨을 알면서도 부득이 그러한 결과를 산출하는 것의 차이를 긍정하는 윤리 신학적 입장과 일맥상통한다. 그렇지만 과연 그러한 구별이 필요한 것인지, 혹은 심지어 가능한 것인지 여부를 놓고 오늘날까지 치열한 윤리 신학적 논쟁은 계속되고 있다. 토마스 아퀴나스의 이중 효과 원리에 대한 크나우어의 비례주의적 재구성 시도로 촉발되었던 이 논쟁은 단순히 윤리 신학의 영역 내에서만 의의를 갖는 것이 아니라, 법철학을 포함한 다양한 인접 학문 분야의 논의에 영향을 미치고 있다. 이 글의 일차적인 목표는 바로 이러한 논쟁의 과정을 비교적 상세히 기술함으로써, 헌법재판소의

짧은 논변 하나가 결코 간단치 않은 인식적 주장을 함축하는 것임을 밝히려는 데 있다.