FIDIC 국제건설 표준계약조건 연구

Abstract

세계적으로 가장 널리 사용되고 있는 FIDIC 국제건설 표준계약조건은 영국 국내건설 표준계약조건을 기초로 해서 만들어졌기 때문에, 영국법의 특징과 색채를 띠고 있다. FIDIC 계약조건은 어느 한 국가 내지 법역을 넘어서 전세계적으로 사용되는 것을 전제로 하고 있으므로 가능한 한 특정 국가나 법계에서만 사용되는 법률용어나 개념의 사용을 지양하는 것이 이상적이겠지만, 완전히 중립적인 법률개념이나 용어만을 사용해서 국제건설표준계약조건을 만든다는 것은 사실상 불가능하다고 해도 과언이 아니다. 또한 동일한 용어를 사용하더라도 국가에 따라 법계에 따라 그 의미가 달라질 수 있다. 따라서 결국 국제건설표준계약조건은 준거법에 따라 그 해석이 달라질 가능성이 항상 존재할 수밖에 없다. 따라서 국제건설 표준계약조건에 대한 연구는 필연적으로 비교법적인 연구를 수반할 수 밖에 없는데, 준거법에 따라 표준계약조건의 일부 조항들은 그 효력이 부정될 수도 있고, 달리 해석될 여지도 있기 때문이다. 하지만 모든 국가의 법을 다 비교 검토하는 것은 불가능하기 때문에, 영미법계와 대륙법계를 대표하는 몇몇 국가들 위주로 비교법적 검토를 시도한다. 건설계약은 먼저 시공자가 설계책임 및/또는 시공책임을 부담하는지 여부를 기준으로 단순시공계약(Design-Bid-Build Contract), 설계 및 시공계약(Design-Build Contract) 및 관리계약(Management Contract)으로 분류할 수 있다. 또한 계약금액 확정방식에 따라 실측계약(Measurement Contract), 총액계약(Lump Sum Contract) 및 비용상환계약(Cost-Reimbursement Contract) 또는 비용수수료계약(Cost plus Fee 계약) 방식 등으로 분류할 수 있다. FIDIC은 1999년 기존의 계약조건들을 정비하여 이른바 Rainbow Suite라 불리는 새로운 계약조건체계를 공표하였는데, Red Book, Yellow Book, Silver Book이 그것이다. 이 중 Red Book은 시공자는 발주자가 제공하는 설계에 따라 시공만 하는 단순시공계약이며, 기본적으로 물량내역서를 사용하는 실측계약이다. Yellow Book은 시공자가 설계 및 시공을 하는 설계 및 시공계약 또는 턴키 계약이다. Silver Book 또한 턴키 계약조건인데, 프로젝트 금융 대주의 요구에 부응하여 Yellow Book에서보다 시공자에게 더 많은 위험을 부담시키고 있다는 점에서 Yellow Book과 차이가 있다. 이 세 가지 계약조건 외에도 Red Book의 변형인 Pink Book도 있고, 2008년에 공표된 설계, 시공 및 운영까지 시공자가 수행하는 프로젝트에서 사용하기 위한 Gold Book 등이 있으나 본 논문에서는 Red Book, Yellow Book 및 Silver Book 세 종류만을 연구의 대상으로 삼는다. FIDIC 계약조건은 1957년 Red Book 출간 이래 50년이 넘는 시간 동안 가장 널리 사용되는 국제건설표준계약조건이 되었다. 이는 발주자와 시공자 어느 한 쪽의 이익에 치우치지 않고 양자의 이익의 균형점을 찾으려는 부단한 FIDIC의 노력 덕택에 가능했다고 본다. 특히 FIDIC은 1999년에 기존의 계약조건들을 정비하여 단순시공계약(Design-Bid-Build Contract)와 설계 및 시공계약(Design-Build Contract) 및 EPC/턴키 계약을, 그리고 2008년에는 설계, 시공 및 운영계약(Design-Build-Operate Contract)을 추가 발표함으로써 시공자의 역무를 중심으로 계약조건을 분류하고 있는데, 이는 ENAA나 ICC 등 다른 국제건설 표준계약조건들이 설계 및 시공계약조건만을 가지고 있는 것에 비해 FIDIC 계약조건이 우수한 점이다. 이하 FIDIC 계약조건에 대한 종합적인 평가를 내려보면 다음과 같다. FIDIC 계약조건은 시공자의 설계와 관련하여 시공자에게 의도된 목적적합성 보장의무를 부과하고 있다. 이러한 의무는 무과실책임(strict liability)을 부과하는 것으로 이해되고 있는데, 통상 설계사가 부담하는 전문가의 숙련기술과 주의의무가 과실책임인 것에 비해 형평에 맞지 않고, 이러한 무과실책임은 보험으로 담보되지 않기 때문에 부당하다는 비판이 제기되고 있다. 설계사의 설계책임을 과실책임으로 이해한다는 것의 구체적인 의미는 설계사가 어떤 공사목적물을 설계할 때 계약에서 정한 바 또는 계약에서 정한 바가 없으면 그러한 공사목적물이 통상 가져야 하는 기능과 목적에 적합하게 설계를 해야 할 의무를 부담하는데 만약 설계를 한 결과 그 공사목적물이 이러한 기능과 목적을 가지지 못했을 때, 그에 대해 설계사가 자신의 과실이 없음을 입증해서 책임을 면할 수 있느냐 하는 맥락에서 논의되어야 한다. 예를 들어, 우주위성발사업체가 통신위성을 궤도에 진입시키는 계약을 체결하는 경우, 위성을 궤도에 진입시키지 못할 확률은 상당하며, 우주위성발사업체의 의무는 결과를 반드시 성취해야 하는 의무라고 볼 수 없다. 즉 이러한 의무는 현재의 기술수준에서 그러한 위성발사에 요구되는 주의를 다하면 되는 것으로 이해해야 한다. 이 경우 인공위성발사와 관련된 우주위성발사업체의 의무는 원래 실패의 위험이 높기 때문에 일반적으로 반드시 결과를 성취해야 한다고 기대되지 않는다. 통상의 설계사 의무는 환자를 수술해야 하는 의사와 소송을 대리하는 변호사와 달리 주의의무를 다 하여도 그 결과를 성취하지 못하는 경우를 생각하기 어려운 것으로서 정밀한 과학적인 계산과 예측의 지배를 받는다고 하겠다. 따라서 설계사의 의무 자체가 무조건 무과실의무라고 이해하기 보다는 설계업무의 종류와 성격에 따라 그 주의의무의 수준이 다르다고 보는 것이 합리적일 것이다. 수단채무와 결과채무를 구별하고 있는 프랑스법에서 결과채무를 무과실책임으로 이해하지 않고 결과가 성취되지 않으면 바로 유책사유가 있는 것으로 본다는 점이 바로 이 점을 시사하고 있다고 본다. 설계사의 의무는 의사나 변호사처럼 전문가의 숙련기술과 주의의무이기는 하지만, 통상 과실 없이 결과를 성취하지 못한 경우를 거의 생각하기 어려운 의무이다. 따라서 시공자의 의도된 목적 적합성 보장의무에 대해서는 보험 부보가 되지 않는다는 주장은 다시 말해 시공자가 무과실인 경우에는 보험에 의한 배상을 받을 수 없다는 이야기인데, 일반적인 설계 및 시공계약에서 시공자가 자신의 설계가 결과를 성취하지 못한 경우에 과실이 없음을 입증하기가 극히 어려울 것이라는 점에서 실제 큰 문제로 대두되지 않을 것이라고 본다. 결론적으로 비록 희박하기는 하지만, 우주개척이나 첨단 과학분야에서는 아직 실패의 확률이 높은 설계의 영역이 있으므로 이와 같은 가능성을 배제한 채, 시공자의 설계에 대해 무조건적으로 목적적합성 보장 의무를 부여하고 있는 FIDIC 계약조건은 정당하지 않다고 본다. FIDIC 계약조건은 영국에 그 기원을 두고 있는 엔지니어 제도를 Red Book과 Yellow Book에서 채택하고 있다. 이러한 엔지니어는 발주자의 대리인인 동시에 발주자와 시공자 사이에서 독립적이고 중립적인 조정자의 역할을 한다. 발주자로부터 보수를 지급받는 엔지니어가 어떻게 이러한 독립적이고 중립적인 조정자 역할을 할 수 있는가에 대해 특히 대륙법계 법률가들은 상당히 비판적이다. FIDIC 계약조건이 분쟁재정위원회를 도입함으로써 발주자와 시공자간에 이견에 대한 1차적 의사결정자로서의 엔지니어의 역할은 대폭 감소되었지만, FIDIC은 아직도 엔지니어 제도에 대한 집착을 버리지 못하고 있다. FIDIC 계약조건 하에서 종국적으로 분쟁을 해결하기 위해서는 엔지니어의 1차적 의사결정 이외에도 분쟁재정위원회, 우호적인 화해, 중재 등 여러 단계의 절차를 거쳐야 한다. 이러한 장시간을 요하는 FIDIC 계약조건의 다수 단계의 분쟁해결절차에서 엔지니어 제도는 현실적으로 중복적으로 작용하고 있으며 FIDIC 계약조건 기초자가 애초에 의도했던 어떠한 순기능을 하고 있다고 보기는 어렵다. FIDIC 계약조건이 영미법계 국가에서만 통용되는 계약조건이 아니라 전세계에 통용되는 국제계약조건임을 감안할 때, FIDIC은 이제 지나치게 영국 색채가 강한 엔지니어 제도와 결별할 때가 되었다고 본다. FIDIC은 Yellow Book과 Silver Book에서 완공검사(Test on Completion)와 완공 후 검사(Test after Completion) 시에 지연 손해배상액의 예정과 성능미달 손해배상액의 예정을 각각 부과하고 있다. FIDIC 계약조건은 성능시험 통과 시에 지연 손해배상액 예정 책임을 부과하고 성능미달 손해배상액의 예정 부과 여부는 완공 후 검사(Test after Completion)에서 판단한다. 비록 시공자가 성능시험에 첫 번째에 통과하지 못하더라도 수 차례 성능시험을 시도할 기회를 갖는 것이 보통인데, 완공검사(Test on Completion)에서는 최소기준을 통과하는지만 측정하고 추후 시간을 두고 최대기준 달성여부를 판단하겠다는 의도이다. FIDIC 계약조건의 이러한 태도는 타당하고 합리적이다. 통상 기계적 완공 후에 성능시험 통과 시까지 시공자는 발주자와 협력하여 완공 절차를 진행하는데 발주자의 과실이 있으면 공사지연에 대한 책임을 시공자에게 묻기 어렵기 때문에 이 전 단계에서 지연 손해배상액의 예정을 부과하는 것은 비단 기계적 완공 이후의 완공절차가 아니더라도 발주자가 공사 전 단계에서 협력해야 할 의무는 존재하고 시공자가 공사계약 하에서 자신의 의무를 완료하는 시점이 아닌 단계에서 공사지연을 최종적으로 판단할 수 없다는 점에서 결코 바람직하다고 볼 수 없다. FIDIC 계약조건은 하자책임과 관련하여, 하자의 개념에 대해 명확하게 정의를 내리지 않는다. 뿐만 아니라 공사 완성 전의 하자개념도 인정하고 있으나 이는 공사 미완성 상태에서 일시적 불일치이거나 계약위반의 문제일 뿐 굳이 하자로 인정할 실익이 없다. FIDIC 계약조건은 하자통지기간이 만료하는 시점에서 이행확인서(performance certificate)를 발급하여 시공자의 의무를 이행 완료하였음을 확인하게 하고 있다. 하지만 그럼에도 불구하고 제11.10조에서 이행확인서의 발급에도 불구하고 시공자가 미이행한 의무들에 대해서는 여전히 책임을 지도록 하는 규정을 두고 있어 일반적으로 하자담보책임기간이 만료하면 시공자의 모든 계약책임이 만료하는 것으로 이해하고 있는 대륙법계 출신의 시공자들에게 불의타를 가져올 수 있으므로 주의하여야 한다. 이행확인서의 발급에도 불구하고 이와 충돌하는 제11.10조를 둔 FIDIC 기초자의 의도는 이해하기 어렵다. 시공자의 책임은 하자책임기간이 끝나더라도 직접 하자보수를 할 권리와 의무만 소멸할 뿐, 각 준거법에 따라 정해지는 소멸시효기간 동안 하자에 대한 시공자의 손해배상책임은 계속되는 결과 계약체결 시 각 준거법 하에서 소멸시효기간이 얼마인지를 반드시 검토하여 이를 계약금액 견적에 반영하여야 할 것이다.