법적 추론에 대한 인지적 분석방법 - 윈터(Steven L. Winter)를 중심으로 -

Abstract

지난 40여 년간 눈부시게 발전해 온 인지과학에 힘입어 법적 추론의 인지적 측면에 대한 학문적 관심이 나날이 커지고 있다. 법학 연구에 있어서 새로운 방법론을 도입하는 것은 법이 가지고 있는 새로운 측면에 대한 인식관심으로부터 시작하여 그 측면에 대한 설명과 평가를 목표로 한다. 법이 가지고 있는 현실적 측면, 이데올로기적 측면, 정치적 측면, 윤리적 측면, 인간적 측면 등은 각 측면에 대한 연구와 이해에 있어서 서로 다른 접근법들을 요구한다. 따라서 법적 추론의 인지적 측면에 관한 연구도 새로운 방법론을 필요로 하게 된다. 이러한 배경에서 1980년대 말부터 미국의 법학자 윈터(S. L. Winter)는 제2세대 인지과학에 기초한 인지이론을 법학방법론으로 차용하여 법적 추론의 인지적 측면에 관한 독창적인 연구를 수행해 왔다. 그의 이러한 접근방법은 인지법학(cognitive legal studies)이라고 불린다.

본 연구는 다음의 두 가지 목적을 가지고 있다. 첫째, 법적 추론에 대한 윈터의 인지적 분석방법을 소개하고자 한다. 둘째, 인지적 분석방법을 우리 법원의 법적 추론에 적용해 보고자 한다.

법적 추론에 대한 인지적 분석방법이 무엇인지 알기 위해서는 우선 그 분석방법의 토대가 되는 인지이론과 법적 추론에 대한 인지적 분석에 필요한 개념도구들에 관한 이해가 필요하다. 이 연구를 통해서 필자는 윈터가 수행하였던 인지적 분석의 예들을 검토한다. 이때 인지이론이란, 언어학자 레이코프(G. Lakoff)와 철학자 존슨(M. Johnson)이 제2세대 인지과학의 발견들을 토대로 구축한 인지의미론과 신체화된 인지(embodied cognition) 이론을 의미한다. 윈터는 인지이론의 틀 안에서 법적 추론을 분석함으로써 법적 추론이 개념적 은유(conceptual metaphor), 이미지 도식(image schema), 이상적 인지모형(idealized cognitive model), 방사형 범주(radial category), 유추(analogy)와 같은 다양한 인지적 기제를 통해서 예측 가능하면서도 유연한 방식으로 이루어진다고 주장한다.

인지적 분석방법에 대한 구체적인 이해를 바탕으로, 필자는 우리 법원이 내린 법적 결정들의 인지적 측면들을 분석한다. 우선 우리나라의 법규범과 판결 중에서 개념적 은유, 이상적 인지모형, 방사형 범주 또는 유추가 활용된 대표적인 예들을 살펴본다. 더 나아가 인지적 분석방법을 좀 더 탐구하기 위해 필자는 성전환자의 법적 성별 정정과 관련된 일련의 결정들을 깊이 있게 분석ㆍ검토한다. 이러한 분석과 검토를 통해서 사고의 배경이 되는 인지적 기제들이 법적 쟁점(즉, 성전환자인 신청인의 법적 성별을 그들이 원하는 성별과 일치하도록 정정하는 것이 허용되어야 하는지 여부)에 대한 이해에 의미심장한 영향을 미친다는 점을 알 수 있다.

인지적 기제들의 틀 안에서 법적 추론을 재평가하는 작업은 우리로 하여금 그러한 기제들이 법적 추론에서 담당하는 이중적 역할, 즉 법적 쟁점들에 대한 새롭고도 다양한 이해를 가능하게 하며 동시에 그러한 가능성에 일정한 제약을 가하는 역할에 주목하게 만든다. 더욱이 인지적 관점에서 법적 추론을 이해로서 재구성함으로써 법적 추론이 논리연역적인 과정이 아닐 뿐만 아니라 극단적으로 불확정적인 사후 정당화도 아니라는 사실을 알 수 있다. 결국 법적 추론은 맥락과 목적에 민감한 일련의 인지적 과정들이다. 또한 법적 추론에 대한 인지적 분석은 규칙의 작동방식, 즉 법적 규칙은 기준으로서 작동하는 사실도 알려 준다.

인지적 분석방법은 법적 추론 과정에 관한 적절한 기술(記述)뿐만 아니라 법적 추론에 대한 생산적인 비판을 제공한다. 인지적 분석은 아직까지 법학적 조명을 받지 못했던, 법적 추론의 기저에 있는 인지과정의 역할에 대해 주목하도록 만든다. 또한 인지적 분석은 법적 맥락에서 우리의 관행적 사고의 원천이 무엇인지 알려 주고, 대안적인 사고 틀을 형성할 수 있는 가능성을 제시한다. 다시 말해, 인지적 분석은 법적 사태들과 개념들에 대한 새로운 의미 형성의 가능성을 제공한다.