위법행위에 대한 금지청구권의 연구

Abstract

오늘날 타인의 위법행위에 의해 손해를 입게 된 자는 우리 민법 제750조에서 규정하고 있는 불법행위책임의 요건을 갖추면 가해자에 대해 손해배상을 청구할 수 있다. 피해자가 이러한 손해배상을 통해 사후적으로 손해를 전보받을 수 있으면 별 문제가 없지만, 경우에 따라서는 일단 손해가 발생한 이상 그 피해의 종류나 규모에 따라 손쉽게 회복할 수 없거나 충분히 손해를 배상받을 수 없는 경우가 있다.

그런데 현행 민법은 유럽의 근대 민법전의 영향에 따라 법익침해에 대한 사전적․예방적 구제수단에 대하여 충분한 고려가 이루어지지 않고 있다. 단지 소유권에 관한 민법 제214조에서 예방청구권을 인정하고 이를 제한물권에 한하여 준용하는 방식을 택하고 있다. 이처럼 제한물권에 한정하여 법익을 예방적으로 보호하는 현행법의 태도로 인해 인격적 이익, 영업이익 등을 침해행위로부터 사전에 보호함에 있어서 규율의 공백이 발생하고 있다. 물론 부분적으로 관련 특별법과 판례의 법창조적 노력에 의하여 해결되고는 있으나, 여전히 많은 개인의 법익에 대한 예방적 구제수단이 미흡한 상황이다. 이러한 규율상황은 다른 법리를 다소 무리하게 확장하거나, 개인에게는 예방적 구제수단을 통한 효율적인 법익실현의 기회를 보장해 주지 못하는 단점이 있다.

그러나 최근 대법원은 특정 프로그램을 이용하여 국내 최대 인터넷 포털사이트 네이버의 광고영업을 방해한 사안에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 포섭되지 않는 부정경쟁행위에 대하여 민법상 불법행위를 근거로 금지청구권을 긍정하는 태도를 취한 바 있다.

이를 계기로 위법행위에 대한 금지청구권을 역사적․비교법적으로 고찰한 결과 여러 국가에서 비록 금지청구권의 법적 형식과 근거를 달리 하고는 있으나 대체로 그 요건과 효과에서 근접한 내용으로 발전하여 보다 일반적인 제도로 정착되었음을 알 수 있다. 즉, 로마법 고전기 당시의 법익침해에 대한 금지청구권은 단지 권리 참칭에 따른 소유권방해의 경우에만 한정하여 인정되었을 뿐이다. 그러던 것이 상린관계의 규율 필요에 따라 유스티니아누스 시기 이래로 중세와 근세 초기까지 소유권의 사실상 침해를 포괄할 수 있는 보다 일반화된 형태로 발전되었다. 이는 당시의 사회적 경제적 환경에 비추어 소유권, 특히 토지소유권의 중요성에 따른 예방적보호의 필요에 따른 결과로 보인다. 그러나 18-19세기에 접어들면서 산업화와 도시화, 그리고 대중매체의 발전에 따라 사회에서 인간의 교류가 증대되는 과정에서 타인의 법익을 침해할 가능성도 높아지게 되었다. 또한 농경사회로부터 산업사회로의 변천에 따라 토지소유권외에도 그에 못지않게 중요한 사회적 경제적 가치를 향유하는 재화와 법익이 대거 등장하게 되었다. 즉 지식재산권, 인격적 법익, 영업이익 등은 침해가 이루어졌을 경우에는 그 성질상 손해배상과 같은 사후적 구제수단만으로는 온전하게 피해를 전보받기에 충분하지 않았기 때문에 침해행위의 중지와 예방을 통한 금지청구권의 요청이 높아졌다. 그런데 근대 민법전의 입법자는 소유권의 보호를 제외한다면 법익침해의 예방적 구제수단에 관한 명확한 인식을 갖지 않고 있었다. 따라서 법익침해의 예방적 보호의 과제는 법원이 맡게 되었는데, 본 연구에서 비교법적으로 고찰한 국가들에서는 대부분 소유권방해배제와 예방청구권에만 한정되지 않고 각종의 인격적 법익과 재산적 법익의 위법한 침해에 대하여 금지청구권을 인정하는 경향으로 실무가 발전되었다. 비록 금지청구권의 실정법적 기초는 각 국가마다 다르지만 금지청구권의 실질적 정당화 및 그 요건과 효과의 형성이라는 측면에서는 대체로 근접하고 있다. 즉 금지청구권의 요건은 임박한 불법행위 내지 법익침해, 손해배상에 의해 충분히 구제될 수 없을 것, 피해자와 가해자 등의 이익형량 등이며, 그 효과로는 법익 침해의 예방과 중지가 가능하다.

우리 민법의 해석상 금지청구권을 인정하는 것에 대해서는 대체로 견해가 일치하고 있다. 그러나 그 인정 근거에 대해서는 금지청구권을 절대권의 특성에서 도출하는 견해와 부정경쟁방지법을 유추적용하는 견해가 있으나, 법의 전체유추(Gesamtanalogie)에 의하는 것이 타당하다고 본다. 즉 민법 제2조, 제214조, 제217조 제1항, 제389조 제3항, 제764조, 부정경쟁방지법 제4조 등에서 법이 보호하고자 하는 권리나 이익이 침해되었다면 채권자는 그 침해로부터 회복될 수 있는 가장 적절하고 유효한 수단에 의하여 구제되어야 한다는 법의 일반원칙이 도출될 수 있는데 이러한 법의 일반원칙에 의한 전체유추에 의하여 위법행위에 대한 금지청구권이 인정될 수 있다고 본다.

그리고 장래에 법익침해에 대한 금지청구권 규정이 신설될 경우에는 법익보호의 효율성이 제고될 것이며, 특히 손해배상이라는 사후적 구제수단만으로는 피해자를 충분히 보호할 수 인격적 법익의 침해나 계속적 반복적 불법행위의 경우에 더욱 그러할 것이다.