정비사업과 강학상 인가이론에 관한 연구

Abstract

재건축·재개발사업으로 대표되는 도시정비사업은 각 진행 단계에서 행정청의 인가처분을 필요로 한다. 정비사업에 관한 쟁송 에서 인가처분의 법적 성격을 규명하는 것은 소송의 형태와 결론을 좌우하고 피고적격을 결정하는 데 결정적인 영향을 미친다. 판례와 학설은 재건축사업의 민사적 성격에 착안하여 조합설립인가의 성격을 강학상 인가로 보아왔다. 법원의 이와 같은 태도는 다른 인가처분의 성격을 판단하는데도 영향을 미쳤고 정비사업의 각종 인가처분을 강학상 인가로 보는 판시가 증가하였다.

한편, 2003년 새롭게 제정된 도시 및 주거환경정비법에 의해 규율되는 재건축·재개발사업은 강력한 공법적 통제 하에 이루어진다. 이에 따라 사업시행자인 조합은 행정주체로서 행정처분을 발할 수 있게 되었고, 조합을 창설하는 조합설립인가의 성격은 기존의 강학상 인가로는 설명할 수 없는 설권적 처분의 성격을 갖게 되었다. 판례는 타당하게도 종래의 태도를 변경해 조합설립인가를 설권행위로 보았으나, 여전히 조합설립인가에 강학상 인가의 성격이 잔존하는지에 대한 입장은 불분명하다.

조합설립인가 이외에도 도시정비법의 인가처분은 강학상 인가와 배치되는 특징들을 갖고 있으며 기존의 판례와 학설의 태도를 유지하여 각종 인가를 강학상 인가로 설명하는 경우 다양한 문제점이 발생한다.

판례는 사업시행계획과 관리처분계획에 대해 모두 행정처분이라고 보면서 각 계획의 인가는 강학상 인가로 본다. 그러나 위 두 계획은 행정계획으로서 처분성을 갖고, 각 계획에 대한 인가는 독립한 처분이 아닌 행정계획 수립절차의 최종단계인 계획확정행위라고 봄이 타당하다. 따라서 조합원은 인가된 사업시행계획 혹은 인가된 관리처분계획에 대한 취소소송을 제기하여야 한다. 사업시행계획과 관리처분계획의 인가의 성격을 정의하는 것은 취소소송의 피고를 결정하는 문제와 직결된다. 법원은 사업시행계획과 관리처분계획 취소소송의 피고를 조합으로 한정하는데, 이는 행정계획 수립주체인 구청장을 피고에서 제외하는 문제가 있으며, 조합과 구청장을 공동피고로 삼고자 하는 일반인의 법감정에도 반한다. 따라서 조합과 구청장을 공동피고로 인정하는 입법이 필요하다.

다수의 사업장이 사업을 중단하고 조합이 청산하고 있는 현재, 조합설립 이전 단계인 추진위원회의 법적 성격에 관한 논란은 더욱 가중되고 있다. 추진위원회는 도시정비법의 규율 하에 공법적 통제를 받고, 일정한 공법적 행위를 하는 주체이다. 따라서 추진위원회승인은 조합설립인가와 마찬가지로 설권행위로 봄이 타당하며 추진위원회승인은 조합설립인가의 예비결정에 해당하므로, 조합이 설립된 이후에는 추진위원회가 소멸하고, 추후 조합설립인가가 취소된다 할지라도 추진위원회가 부활된다고 볼 수 없다.