교정시설의 민영화와 헌법적 한계

Abstract

2010년 12월 1일 한국 최초의 민영교도소가 개소한지도 이제 2년이 넘었다. 그동안 민영화라는 사회현상과 관련한 법적 연구가 상당히 축적되었지만, 교도소의 민영화의 헌법적 의미와 규율에 관한 본격적인 연구는 찾아보기 쉽지 않다. 교정업무는 무기와 계구 사용 등 강제력 행사를 특징으로 하는 대표적인 국가적 임무이다. 이를 민간에게 이전하는 것은 국가의 역할과 관련하여 근본적인 의문을 제기한다. 따라서 교도소 민영화 현상은 적어도 공기업의 민영화 못지않은 주의의 대상이 될 필요가 있다.

민영화, 특히 교도소 민영화와 관련하여 근본적인 의문은 특정 범위의 업무는 반드시 국가가 담당하여야 하는지 여부이다. (이른바 국가유보의 문제) 이에 대해서는 다음과 같이 서로 다른 대답이 제시되어 왔다.

첫째, 국가는 본래 강제력독점체(Max Weber)이므로 강제력을 수단으로 하는 임무는 원칙적으로 국가에 의해 배타적으로 수행되어야 한다는 의견이 있다. 이 입장은 대체로 실정법적 근거보다는 역사적 경험에 기대고 있는데, 이에 대하여 강제력 독점의 근거를 헌법상 법치국가의 원리에서 찾고자 하는 시도 또한 발견된다.

둘째, 근대 입헌국가에서 국가의 권력은 합리적으로 제한되어야 하므로, 특정 임무에 대한 국가의 독점이 오직 실정헌법에 의해 구성되어야 한다는 시각이 있다. 그 헌법적 근거들로는 국가의 권한규정, 기본권 등이 꼽히나 이들로부터 강한 금지명령을 도출하기 쉽지 않다. 따라서 이 견해는 사실상 국가유보의 배타성을 완화하고 민영화에 대한 규율의 주안점을 민영화 이후의 통제로 이동시키는 결과로 이어진다.

셋째, 특정한 국가임무가 가지는 공적 성격과 사회적 의미에 주목하여 이를 사인이 수행하는 것은 적당하지 않다는 견해가 있다. 이에 따르면 형사적 제재의 본뜻은 공적인 규탄인데, 영리교도소에 의한 형벌의 집행은 강제력 사용의 상업화 내지는 재소자의 비하라는 잘못된 메시지를 전할 수 있다는 것이다. 이러한 견해에 대해서도 헌법적 근거가 부족하다는 비판이 제기되는데, 혹자는 인간의 존엄성에 대한 기본권적 보호를 그 헌법적 근거로 들기도 한다.

이와 관련하여 참조가 되는 것은 2012년 1월에 내려진 치료감호시설의 민영화에 관한 독일 연방헌법재판소의 결정이다. 동 결정이 다룬 사례는, 그것이 교정시설이 아닌 치료감호시설에 관한 것이고, 치료감호업무의 단순 위탁(기능적 민영화)이 아니라 치료감호시설 운영회사의 지분을 국가가 보유하는 형태(형식적 민영화)라는 점에서, 한국의 사례와 뚜렷하게 구별된다. 독일 연방헌법재판소는 이상의 국가유보와 관련하여 기본적으로 실정헌법을 중심으로 한 두 번째 입장에 서는 한편, 민영화의 허용에 있어서는 상당히 엄격한 태도를 취하고 있다. 먼저 재판소의 판단을 요약하면 다음과 같다.

첫째, 독일 기본법 상 특수한 규정인 제33조 제4항(기능유보조항)을 국가유보에 관한 조항으로 해석하고 치료감호업무도 원칙적 국가유보의 대상인 고권적 권한의 행사에 해당한다고 보았으나, 해당 사안은 국가유보의 예외로서 정당화될 수 있다고 판단하였다.

둘째, 민주주의 원리에 따라 모든 국가권력의 행사는 의회에 의해 인사(人事)상 임명 및 업무상 감독을 통하여 일정 수준 이상의 통제를 받아야 하는데, 관련 법령과 위탁계약서의 내용을 상세히 검토한 결과 해당 사안은 이러한 민주적 정당화의 요청을 충족한다고 보았다.

그에 따라 결국 문제된 치료감호시설의 민영화는 사법(司法)상 승인되었으나, 이는 독일 연방헌법재판소가 허용할 수 있는 최대치로 볼 수 있다. 만약 해당 사안이 치료감호시설이 아닌 교정시설의 민영화에 관한 것이었거나 또는 형식적 민영화가 아닌 기능적 민영화에 관한 것이었다면, 사뭇 다른 결과가 도출되었을 수도 있기 때문이다.

그렇다면 이러한 결정은 한국의 현실에 대하여 어떠한 함의를 가지는지 문제된다. 우선 국가유보 문제와 관련하여서는 독일 연방헌법재판소와 같이 두 번째 입장을 취하는 것이 타당할 것이다. 근대입헌국가에서 국가작용의 한계는 전(前)헌법적 관념이 아니라 바로 헌법에 의하여 구성되어야 하기 때문이다. 사실관계에서 있어서는 한국의 교도소 민영화가 독일의 치료감호시설 민영화보다 몇 걸음 더 나아가 있는 상태라는 것은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그에 반해 민영화에 대한 헌법적 규율의 강도라는 측면에서는 독일보다 한국이 덜 엄격하다고 볼 수 있다. 대한민국 헌법은 독일 기본법의 기능유보조항과 같은 국가유보의 명시적 한계를 보유하지 않으며, 헌법재판 실무에서도 독일의 민주적 정당화 법리와 같이 민영화 사후 규율의 지침으로 활용될 수 있는 구체적인 법리는 마련되지 않았다.

그럼에도 불구하고 우리 헌법에 민영화에 대한 규율수단이 전혀 존재하지 않는 것은 아니다. 해당 영역에서 혹시 발생할지도 모르는 헌법적 규율의 진공상태는, 한편으로는 기본권의 규범적 의미를 규명하고, 다른 한편으로는 한국의 상황에 맞는 민주적 정당화의 법리를 모색함으로써 채워갈 수 있을 것이다. 그밖에도 법률유보, 명확성의 원칙, 정교분리원칙과 같은 헌법상 일반원칙들도 교정시설 민영화의 한계가 될 수 있다.