장외파생상품거래에서의 설명의무에 관한 연구

Abstract

본 연구는 장외파생상품거래에 있어 금융기관에게 부여된 투자권유에 대한 규제사항 중 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제47조상의 설명의무에 대한 고찰을 목적으로 한다. 이 논문이 지적하고 있는 현행 자본시장법상 설명의무의 문제점으로는 ①사적 자치가 적용되는 장외파생상품거래에서 금융투자업자만이 고객에게 설명의무를 부담하는 근거가 무엇인지의 문제, ②설명의무의 당사자문제로 금융투자업자 이외의 자가 장외파생상품거래를 할 경우와 전문투자자에 대한 설명의무 적용의 문제, ③설명할 사항과 범위에 있어 어떠한 기준을 적용할 것인가 하는 문제, ④설명의 정도에 대한 자본시장법상 기준이 투자자보호기준에 맞추어 적정한 수준인지의 문제, ⑤설명의무의 실효성 확보수단에 대한 문제가 있다. 본 연구는 이러한 문제의식 하에 해외의 법제와 사례를 통해 위의 문제점에 대한 해결방안 및 개선방안을 모색해보고자 하였다. 그 결과 ①에 대하여는 자본시장법 이전부터 논의되어 오던 신의칙상 부수적 주의의무로서의 고객보호의무의 법리와 정보비대칭 해소가 설명의무의 근거로 논의되어 왔으며 이는 자본시장법에서는 설명의무를 명문으로 규정함으로써 이러한 이념을 규제원칙화 한 것임을 확인하였다. ②에 대하여는 자본시장법상 금융투자업자에게만 적용되는 설명의무를 동종의 금융상품을 판매하는 유사 기관에게도 적용할 필요성이 있으며 이에 대한 해결로는 각 규제법 차원에서의 설명의무 규제를 정비할 필요성과 금융소비자보호법을 통한 규제의 통일을 기하는 방법을 제안하였다. 또한 자본시장법상의 보호대상에 해당하지 않는 일부 투자자의 경우에도 고객보호의무 또는 신의칙상의 설명의무가 존재하며 이에 대하여는 감독규정이나 금융투자업자의 영업행위 가이드라인을 통한 세부사항의 규정이 필요함을 제안하였다. ③에 대하여는 행정규제상의 설명의무와 사법상의 책임의 근거로서의 설명의무를 구분할 필요가 있음을 지적하고 설명의무 이행시 중요성에 대한 판단은 계약의 성립에 영향을 미치는 중요한 모든 사항으로 보되, 설명의무 위반에 대한 판단은 고객이 어떤 사실을 알았더라면 해당 계약을 체결하지 않았을 정도로 중요한 사항인 경우로 판단해야 한다는 중요성 판단의 기준을 제시하였다. 또한 직접적인 장외파생상품 거래가 아닌 펀드와 같은 간접형 장외파생상품 거래의 경우 투자자가 기초자산인 장외파생상품의 구조와 위험성에 대하여 인식하지 못하고 투자결정을 하는 경우가 많고 이로 인한 투자자 피해도 많았다는 점에서 이에 대한 투자자보호방안이 필요함을 지적하였다. ④에 대하여는 설명의 정도에 대한 자본시장법상 기준이 적정한지에 대하여 한국과 독일의 판결을 중심으로 검토하여 투자자보호의 관점에서 보다 강화된 설명의 기준을 부여하는 것 보다는 장외파생상품거래의 목적과 투자자 특성을 고려하여 자본시장법에서 제시하고 있는 일반투자자가 충분히 이해할 수 있을 정도의 기준이 보다 합리적임을 주장하였다. ⑤에 대하여는 설명의무의 이행방식에 대한 개선방안을 포함하여 손해배상 등 설명의무의 실효성 확보수단에 대하여 검토하였다. 아무리 법상 규제기준과 수단이 정비되었다 하여도 이를 이행하는 과정에 문제가 있다면 투자자 피해 문제는 얼마든지 발생할 수 있는바, 자율규제기관인 금융투자협회의 역할증대와 기능강화를 통해 시장변화에 능동적이고 신속하게 대응할 필요가 있음을 일본 증권업협회(JSDA)의 경우를 참고하여 보았고 투자자 손실과 피해발생을 사전적으로 제어하기 위한 금융감독기관의 역할제고가 필요함을 주장하였다. 장외파생상품 거래에 있어 설명의무 규제에 대한 우리나라의 자본시장법을 비롯한 각국의 규제내용이나 방향은 대체로 비슷하게 수렴되는 경향을 보이고 있다. 이것은 투자자보호의 수준이 국제적 정합성을 띄는 양상으로 가고 있는 것으로 바람직한 현상이라고 봐야 할 것이다. 우리 자본시장법상 규제의 수준도 외국의 법제와 비교해 보아도 크게 부족함이 없는 규제수준을 갖추었다고 볼 수 있는데 다만 설명의무 규제의 실효성을 확보하는 노력은 계속되어야 할 것이다.

주요어 : 장외파생상품, 설명의무, 법적리스크, 금융규제, 금융기관과 고객의 관계 학번 : 2010-21376