파인버그의 자유주의적 형법이론

Abstract

자유에 대한 가장 강력한 간섭수단으로서 국가형벌은 언제나 도덕적으로 정당화되어야 한다. 조엘 파인버그는 밀의 자유주의를 계승하여 형사법의 도덕적 한계에 대하여 가장 심도있는 분석을 제시한 철학자이다. 그의 연구는 법과 도덕의 문제에 대한 중요한 이론적 함의를 지닐 뿐 아니라 형법의 무분별한 확대를 경계하는 철학적 반론으로서도 의미를 지닌다. 그의 목적은 오직 타인에 대한 해악만을 형사법을 정당화하는 이유로 인정하는 자유주의를 입법의 실천에 부합하여 보다 설득력 있게 만들려는 것이다. 논증은 대안이 될 수 있는 자유제한원리들이 제시된 후 자유주의에서 이를 포섭할 수 있는지 여부가 검토되는 구조를 취한다. 자유제한원리란 국가가 개인의 자유를 제한하는 것을 정당화하는 도덕적으로 의미 있는 이유를 가리킨다. 파인버그는 자유를 일단 추정되는 것으로 보고 형사처벌이 정당화되려면 이러한 자유의 추정을 압도할 수 있어야한다고 한다. 이것이 가능하려면 규범적인 맥락에서 타인의 자율성에 대한 침해로서 비난할 수 있는 위법행위가 있어야 한다. 사실적인 차원에서는 타인의 이익을 퇴보시키거나 회피할 수 없는 방식으로 불쾌한 마음상태를 야기해야만 한다. 전자의 행위에 대한 처벌을 정당화하는 것을 해악의 원리, 후자를 혐오유발행위의 원리라 부르며 자유주의에서는 이러한 자유제한원리만을 유효한 것으로 받아들인다. 물론 각각의 자유제한원리를 적용하는 일은 이론적 명제의 서술로만은 불가능하고, 일부 도덕적 공리들로 조정되어야만 한다. 반면 파인버그의 자유주의 기획에서 배척되는 자유제한원리로는 법적 후견주의와 법도덕주의가 제시된다. 법적 후견주의는 행위자 스스로에 대한 해악을 그의 좋음을 위한다는 목적으로 방지하기 위해 간섭하는 것을 정당화하는 원리이며, 법도덕주의는 사회에 존재하지 않는 것이 더 낫지만, 피해자를 특정할 수 없는 행위를 형법의 규율대상에 포함시키는 것이다. 이들은 권리침해의 위법행위에 속하지 않기 때문에 비난할 수 없는 것들이다. 다만 이에 관련되는 사례들 중 형사적 규율에 대한 도덕적 요구가 강한 것들은 자유주의 이념과 배치되지 않는 자유제한원리로 그에 대한 처벌이 정당화될 수 있는지 검토되고 있다.