횡령죄의 이득액과 가벌적 후행행위(하)

Abstract

우리 판례는 재산범죄의 이득액을 파악함에 있어 대상 재산의 전체가치를 이득액으로 보는 전체가치설의 시각에서 당해 범죄로 실질적으로 취득한 만큼만을 이득액으로 보는 실질가치설의 시각으로 서서히 이동하고 있다. 그런데 횡령죄의 이득액에 관하여는 아직도 전체가치설의 입장이 강하다. 우리 법제상 횡령은 배임과 그 본질이 같아 이득액도 같이 취급하여야 하며 실질가치설에 의하여야 한다. 재물 전체를 영득한 경우 그 재물에 부담이 있으면 재물의 시가에서 그 부담액을 공제한 액수가 이득액이 된다. 부담이 근저당권일 경우 피담보채무액이 공제할 부담액이 된다. 나아가 재물의 일부에 대한 횡령도 인정된다. 담보제공의 방법으로 재물의 일부를 횡령하는 경우 담보가치가 취득객체이고 따라서 이득액은 재물의 시가가 아니라 담보가치의 가액이다. 담보가치의 가액은 채권최고액에 의한다. 다만 이는 담보물의 시가(선순위 담보가 있을 경우 이를 공제한 잔존담보가치)를 한도로 한다. 재물 일부에 대한 횡령이 인정되면 동일한 재물에 대한 수회의 횡령이 가능하다. 이 때 후행행위는 선행행위로 영득되고 남은 잔존가치를 영득하는 것이고 선행행위와는 독립된 범죄로서 경합범 관계에 있다. 공소시효도 각기 기산한다. 다만, 1개의 근저당권을 설정하고 이에 기하여 행해지는 수회의 차용행위는 근저당권 설정행위(횡령행위)의 불가벌적 사후행위로서 따로 처벌되지 않는다. 이와 같이 실질가치설에 의하여 횡령죄의 이득액을 파악할 때 책임주의 요청은 충족되는 것이다.