부작위 상호간에 있어서 정범과 공범의 구별 및 공동정범의 성립 가능성

Abstract

복수의 보증인의 부작위가 경합하는 경우에, 어느 보증인의 부작위는 정범성을 기초 지우고 또 어느 보증인의 부작위는 방조범에 그칠 수 있겠는가가 문제된다. 부작위와 부작위의 관계에서 복수의 보증인의 부작위 상호간에도 정범과 공범의 구별이 가능한가에 관하여 우리 학계에서는 논의가 거의 이루어지지 않고 있다. 부작위범에 있어서는 불법내용의 중대성에 구별 내지 차이는 있을 수 없는 것인가? 만약 부작위 상호간에 불법의 차이를 인정할 수 있다면 그것은 어떠한 요소에 근거하며, 각자의 부작위가 가지는 법적 의미의 상위를 가져오는 것이 무엇인가 하는 점이 문제된다.

복수 보증인의 부작위가 경합하는 경우 어떤 자의 부작위는 정범이 되고 어떤 자의 부작위는 방조범에 그치는 때가 있을 것이라 생각된다. 각자의 부작위 자체가 가지는 의미를 고려하는 것으로 문제는 해결될 수 있을 것이다. 복수 보증인의 부작위만이 경합하는 경우에, 단독으로 결과를 저지할 수 있는가 아닌가, 법익보호의 주된 역할을 담당하는가 아닌가에 따라 보증인의 역할을 평가하여 부작위 상호간에 있어서 정범과 공범을 구별하는 입장이 타당하다고 보여진다. 즉 부작위에 대한 부작위의 관여도 각 부작위의 중요성에 따라 정범인가 공범인가가 결정되어야 한다는 것이다.

보증인의무는 결과가 발생하지 않도록 보장해야 할 의무이다. 그렇다면 보증인의무의 실질적 근거가 되고 있는 것은 결과에 대한 지배 내지 통제라 할 것이다. 법익의 보호를 목적으로 하는 형법에서는 의무가 그 자체로서 중요한 것이라기보다는, 그러한 의무를 발생시키는 결과에 대한 지배구조 내지 지배관계가 문제되는 것이다.

마찬가지의 문제가 부작위범의 공동정범 성립에서도 제기된다. 그러나 부작위범에 있어서는 공동정범의 기초가 되는 공동이라는 현상이 있을 수 있는가 하는 부작위 공동정범가능성 부정설의 근본적 의문이 남아있고, 또 어떠한 형태로 부작위 공동정범이 성립할 수 있는가 하는 성립요건과 범위의 문제가 제기된다. 지금까지 부작위 상호간의 공동정범에 관하여는 그 가능성을 긍정하는 견해가 압도적 다수이지만, 그 성립요건에 관하여는 상세한 논의가 거의 이루어지지 않고 있는 실정에 있다. 공동정범의 성립에 있어서 중요한 것은 복수의 행위가 전체로서 평가의 대상이 되며 그것이 전체로서 각각의 공동정범자에게 귀속되는 것이 정당화되는 사정이다. 이러한 사정이 공동의 실체라고 할 수 있을 것이나, 최근에는 이러한 사정이 부작위의 경우에는 존재하지 않는다는 견해가 제시되었다. 부작위 공동정범의 가능성을 긍정하기 위해서는 이러한 복수의 부작위를 전체로서 평가의 대상으로 하는 것을 정당화할 수 있는 사정을 논증하지 않으면 안 되는 과제가 통설에 주어진 것이라고 하겠다.

만약 부작위 상호간에 있어서는 불법내용의 중대성 내지 의미의 차이가 본래 존재할 수 없는 것이라면, 부작위 공동정범은 의사의 연락이 있으면 공동정범의 성립한다는 의미 밖에는 가지지 아니하는, 단지 술어상의 의미만을 가지는 것이 될 것이다.

그러나 공동정범이 전체범죄에 대하여 정범으로서 형사책임을 부담하는 것이라면, 그 성립에는 복수의 보증인이 결과방지를 위하여 가지는 역할이 동등하다고 평가될 것이 필요하다. 이러한 공동의 실체가 인정된다면 부작위범의 경우에도 공동정범의 가능성 또한 부정될 수 없다고 생각된다.