기업 변호사의 문지기 책임에 관한 고찰

Abstract

미국에서는 기업 변호사가 기업의 위법행위에 조력하거나 가담하여 문제가 된 사례가 여러 차례 발생하였다. 그 가운데 대표적인 것으로 1970년대 National Student Marketing 사 사건, 2001년의 엔론 사건, 2007년의 스톡옵션 부여일자 임의조정 사건 등을 꼽을 수 있다. 특히 2001년 미국 역사상 최대 규모의 엔론의 회계부정 사건이 발생한 이후, 미국에서는 변호사들이 기업의 비리와 부정을 저지하지 못하고 오히려 위법행위를 주도하기까지 하였다는 비판이 거세게 제기되었다. 그러한 반성적 고려에 따라 미 의회는 사베인스 옥슬리법 제307조를 제정하고 미국 증권거래원회는 위 법조문의 위임에 따라 규칙 제205조를 제정하여 기업의 위법행위에 대한 변호사의 책임을 강화하려고 시도하였다.

이와 같이 기업의 위법행위가 발생할 경우, 그러한 위법행위를 저지시킬 수 있었던 전문가들, 즉 기업 변호사, 외부감사인 등과 같은 문지기들에 대하여 법적 책임을 묻는 이론적 근거가 된 논의가 바로 문지기 책임(gatekeeper liability)론이다. 문지기 책임론은 미국에서 1980년대 크라아크만 교수에 의해 정립되고, 2000년대 초반 커피 교수의 연구를 통하여 발전된 것으로서, 위법행위자들에 대한 협력을 거두는 데 실패한 문지기들에 대하여 민사적, 형사적 제재를 가하는 법적 체제를 구축하는 것을 의미한다. 문지기로서의 책임을 부과하는 것은 기업의 위법행위를 억지하여 자본시장의 효율성 및 건전성을 구축하기 위한 유용한 수단이 될 것이다.

기업 변호사에 대해서 문지기 책임을 부과하는 데 대해서는 의뢰인의 열성적 옹호자(zealous advocate) 상에 근거한 전통적인 변호사 윤리에 어긋난다는 내용의 반론이 제기되었다. 그러나 오늘날 기업 변호사의 업무 수행의 특성을 고려할 때 이와 같은 반론은 적절하지 않은 것으로 생각된다.

따라서 기업 변호사 역시 다른 전문가들과 마찬가지로 문지기 책임을 부담할 수 있다. 다만, 이들에게 법적 책임을 묻는다는 것은 윤리적 차원을 뛰어 넘어, 구체적인 제도를 디자인하고 현실에서 강제력 있는 집행을 도모한다는 차원의 문제라는 점에서 그 책임 부과의 근거를 마련하되, 기업 변호사가 직무 수행상 부담하는 의무의 내용과 한계를 적정하게 설정하여 효율적인 위법행위 억지 전략으로서 본래의 기능을 발휘할 수 있도록 주의를 기울여야 할 것이다.

우리나라에서도 최근 들어 변호사가 의뢰인 기업의 위법행위에 조력하거나 가담하는 사례가 발생하고 있는바, 기업 변호사의 직무 수행에서 기대되는 기업의 위법행위 억지 기능에 대한 논의가 필요한 시점이다. 또 준법지원인 제도가 2012년부터 시행될 예정이므로 기업 내부에서 직무를 수행하는 변호사들의 행위 준칙을 마련하는 작업이 진행 중인 것으로 알려져 있다. 우리나라에서도 이 글에서 소개한 미국의 논의와 사례를 참고하여 변호사의 문지기 책임에 대한 입법론적, 해석론적 차원의 논의를 시작해 볼 수 있을 것이다.