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디지털 증거 수집에 있어서의 협력의무

DC Field Value Language
dc.contributor.advisor이상원-
dc.contributor.author이용-
dc.date.accessioned2017-07-13T17:25:47Z-
dc.date.available2017-07-13T17:25:47Z-
dc.date.issued2016-02-
dc.identifier.other000000132286-
dc.identifier.urihttp://hdl.handle.net/10371/120838-
dc.description학위논문 (박사)-- 서울대학교 법학전문대학원 : 법학전문대학원 법학과 형사법전공, 2016. 2. 이상원.-
dc.description.abstract과학기술의 발달로 우리 사회가 근본적으로 변화함에 따라 무슨 일이든 어렵지 않게 할 수 있게 되었다. 이로 말미암아 전통적 유형의 범죄도 신기술을 활용하게 되고 새로운 유형의 범죄도 나타나게 되었다. 신기술로 무장한 그러한 범죄들은 기존의 법체제와 개념을 무너뜨리고 있다. 정보는 이전에 비할 수 없을 정도로 전 세계를 빠른 속도로 퍼져나가고 범죄가 행해진 장소와 결과가 발생하는 장소가 다른 범죄도 늘어가고 있다. 형사법 체계는 사이버 공간상의 시설들을 악용하거나 사회질서를 유린하는 수단으로 사용되는 이러한 기술적 발전에 대처해야 한다.
디지털 환경이 고립된 개인 컴퓨터로부터 인터넷과 클라우딩 컴퓨팅으로 옮겨가고 있는 가운데 디지털증거의 수집 체계는 프라이버시 및 정보자기결정권 침해 여부, 실질적 영장주의 준수 여부 등의 다양한 헌법적 문제에 직면하게 되었다. 실체적 진실발견과 적정한 형벌권 행사를 위해서는 시의 적절하고 효과적인 전자증거의 수집이 필수적이다. 하지만, 법 집행기관이 영장주의, 비례원칙, 적법절차를 위반하여 과도하게 디지털증거를 확보하게 되면 개인의 프라이버시와 기업경영에 대한 심각한 위협이 된다는 우려가 항상 존재하여 왔다.
형사소송법은 컴퓨터 시스템을 보호하기 위한 기술적 조치를 취하기 위해서는 부수적으로 범죄를 억제하고 예방하기 위한 법적 조치가 수반되어야 한다는 관념에 입각할 필요가 있다. 아울러 형사소송법은 법 집행기관의 공익과 기본권 존중 사이에 적정할 균형을 유지해야 한다. 전자정보의 중요성과 특성을 반영하여 법 집행기관의 실체적 진실발견과 정보자기결정권을 포함한 프라이버시의 보호 사이에 적절한 균형을 유지하는 것이 새로운 형사소송법 체제를 구축하는 관건이 될 것이다.
국제사회는 이러한 문제점을 해결하기 위하여 정보사회에 있어서의 인권존중을 전제로 사이버범죄방지조약을 출범시켰다. 조약은 압수·수색 같은 전통적인 절차적 조치를 새로운 기술적 환경에 맞게 변화시켰다. 아울러, 새로운 조치를 도입하였다. 예컨대, 보전명령은 압수·수색과 같은 전통적인 증거수집 조치가 휘발성이 큰 기술적 환경에서도 효과적으로 작동할 수 있도록 하는 것이다. 조약은 보전명령을 비롯하여, 제출명령, 디지털정보의 특성을 감안한 컴퓨터 데이터의 압수·수색 방법, 통신데이터와 통신내용에 대한 감청 등에 대한 형사절차상의 특칙을 정립하였다: 그러한 절차적 권한들은 컴퓨터 시스템이나 데이터와 관련된 형사사건 수사나 절차를 보다 효과적으로 작동하게 하고 전자적 형태의 증거를 수집할 수 있게끔 하기 위한 것이다.
사이버범죄방지조약과 조약에 규정된 위 법적 수단들이 조약 성립 초기에 우리나라에 소개되었으나 실무가나 학계에서는 깊은 연구가 없었다. 따라서, 본 논문은 조약에 규정된 위와 같은 법 절차적 수단들을 비롯하여 암호해독, 원격접속, 감청에 있어서의 설비구비 문제 등 디지털증거를 수집함에 있어서의 협력의무의 내용 및 도입가능성을 주로 다루고자 하였다.
제1편에서는 위 협력의무의 도입필요성과 논의 범위를 기술하였다.
첨단범죄의 대처에 필요한 효과적인 법 체제를 수립하는데 앞장 서 온 조약을 중심으로, 디지털증거에 관한 법제를 선도하고 있는 일본, 독일, 미국의 협력의무 관련 법제가 논의 범위임을 기술하였다.
제2편에서는 위 협력의무 중 대부분 또는 일부를 법 제도화하고 있거나 유사제도를 도입하고 있는 주요 국가들의 입법례를 살펴보았다. 즉, 사이버범죄방지조약의 가입국인 미국, 독일, 일본의 디지털증거 수집체계를 개괄적으로 살펴보았다. 위 협력의무를 우리나라에 도입함에 있어 검토할 필요성이 있는 범위 내에서 우리나라의 디지털증거의 수집체계를 아울러 살펴보았다.
제3편에서는 위 협력의무와 인권보장과의 관계를 살펴보았다.
수사기관을 비롯한 국가기관에게 보다 효과적인 절차적 강제조치 권한이 강화되면 자유민주주의 헌법의 최고 가치인 인권을 보장하기 위한 핵심원리들이 침해될 수 있다는 우려가 있다: 즉, 헌법과 형사소송법상의 영장주의 원칙이 실질적으로 지켜질 수 있는지, 비례원칙이 지켜질 수 있는지, 적법절차 원칙이 준수될 수 있는지가 바로 그것이다.
제4편에서는 주로 사이버범죄방지조약, 미국, 독일, 일본에 규정된 위 협력의무와 그 유사 제도의 구체적인 내용을 검토하였다.
즉, 보전의무, 제출의무, 정보제공의무·원격접속 등 협의의 협력의무, 실시간 디지털 증거수집 협력의무, 기술·시설 협력의무의 구체적인 내용을 다루었다. 기술·시설 협력의무 부분에서는 보다 많은 선진국의 사례 연구가 필요하므로 영국, 프랑스 등의 사례도 아울러 살펴보았다.
제5편에서는 위 협력의무를 우리나라에 도입할 필요성이 있을지와 그 도입이 필요하다면 어떤 내용으로 도입되어야 할지에 대한 입법론을 기술하였다. 특히, 도입이 필요하다고 판단되는 협력의무 제도에 대해서는 구체적인 개정법률안을 제시하였다.
보전명령, 제출명령, 원격접속, 장비구비의무 등 첨단범죄의 출현과 진화에 대처하기 위해 새로이 도입된 제도를 규정한 법률개정안이 제18대 및 제19대 국회에 제출되었다. 이 법안들은 주로 국내에서 효과적으로 형사사건을 수사하고 소추할 수 있도록 범죄의 발견을 쉽게 하고 효과적으로 대처할 수 있는 충분한 권한을 부여할 의도로 제안되었다. 이 논문은 그 법안들에 대한 찬성론, 반대론을 검토하고 그 법안에 대응하는 몇가지 입법론을 제시하였다.
제6편은 새로운 협력의무를 도입함에 있어 인권보장을 위한 조치가 반드시 동반되어야 함을 강조하면서 논문을 마무리하였다.
본 논문이 과학기술의 발달로 출현한 각종 범죄현상으로부터 사회를 효과적으로 보호하는데 필요한 법적 수단들에 대한 논의를 활성화시킴으로써, 국회 차원에서의 법률안 제안을 비롯하여 학계와 실무가들이 첨단범죄에 대처하기 위하여 기울여온 노력에 보탬이 되고, 나아가 디지털증거 수집에 있어서의 협력의무를 인정하는 입법으로 이어지기를 기대한다.
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dc.description.tableofcontents제1편 연구목적 1
제1장 연구 필요성 1
제2장 연구범위와 방법 7
1. 디지털증거의 개념 7
2. 협력의무의 개념 10
3. 논의의 중점 및 방법 11

제2편 디지털증거의 수집체계에 관한 입법례 15
제1장 미국 16
제1절 저장된 디지털증거의 수집 17
Ⅰ. 영장에 의한 압수수색 17
1. 원칙 17
2. 일반적인 압수수색 방법 17
3. 특수한 집행방법 19
Ⅱ. 영장에 의하지 않는 압수수색 20
1. 프라이버시에 대한 합리적 기대가 없는 경우 21
2. 영장주의의 예외(Exceptions to the Warrant Requirement) 23
제2절 정보통신 공간의 디지털증거의 수집 27
Ⅰ. 펜트랩법에 의한 취득(18 U.S.C. 3121-3127) 29
Ⅱ. 감청법에 의한 취득(18 U.S.C. 2510-2522) 31
Ⅲ. 통신보호법에 의한 취득(18 U.S.C. 27012712) 33
1. 일반 절차 33
2. 보전조치 및 부수절차 34
제2장 독일 36
제1절 저장된 디지털증거의 수집 36
Ⅰ. 수색 37
Ⅱ. 압수 40
제2절 정보통신 공간의 디지털증거의 수집 42
Ⅰ. 통신감청 42
1. 형사소송법상 통신감청 42
2. 통신비밀제한법상 통신감청 44
Ⅱ. 통신사실 확인자료 47
1. 수집 요건 48
2. 수집절차 48
Ⅲ. 통신자료 49
제3장 일본 50
제1절 저장된 디지털증거의 수집 51
Ⅰ. 전자적 기록의 압수 방법 52
Ⅱ. 기록명령부 압수 53
Ⅲ. 원격접속 54
Ⅳ. 피처분자의 협력의무 56
Ⅴ. 보전요청 및 비밀유지의무 57
제2절 정보통신 공간의 디지털증거의 수집 57
Ⅰ. 감청 58
1. 감청의 요건 58
2. 감청의 절차 59
3. 통지 62
4. 원기록의 청취 등 63
5. 감청에 대한 불복 64
6. 비밀유지의무 66
7. 감청의 통제 66
Ⅱ. 통신사실 확인자료의 수집 66
1. 일반원칙 66
2. 통신이력 보전요청 67
Ⅲ. 통신자료의 수집 68
1. 일반원칙 68
2. 사실조회에 의한 통신자료의 수집 68
제4장 우리나라 70
제1절 저장된 디지털증거의 수집 70
Ⅰ. 법체계 70
Ⅱ. 디지털증거 압수수색 실무 71
1. 압수수색 방식 71
2. 영장 단계의 디지털증거 압수수색의 통제 72
3. 압수수색의 실무상 절차 75
4. 압수수색의 실행 78
5. 절차적 참여권 문제 84
제2절 정보통신 공간의 디지털증거의 수집 87
Ⅰ. 감청 88
Ⅱ. 통신사실 확인자료 90
1. 의의 90
2. 절차 92
Ⅲ. 통신자료 93
1. 의의 93
2. 절차 94
3. 통신자료의 제공과 인권보호 95
제3절 디지털증거 수집 관련 수사지휘의 공백 104
1. 관련 규정 105
2. 문제점 106

제3편 협력의무와 인권보장 108
제1장 영장주의 112
Ⅰ. 영장주의와 협력의무 112
Ⅱ. 협력의무와 정보자기결정권 115
Ⅲ. 프라이버시에 대한 합리적 기대와 영장주의 118
Ⅳ. 협력의무의 원칙적 근거로서의 영장주의 120
1. 증거취득 전 단계에서의 영장주의 122
2. 영장의 특정성 128
3. 영장 기재에 의한 압수방법의 제한 130
제2장 비례원칙 133
Ⅰ. 비례원칙과 협력의무 133
Ⅱ. 규범의 비례원칙 충족여부 135
1. 협의의 비례성 원칙의 의미 136
2. 비교형량시 고려사항 136
3. 인권보호 측면에서의 비교형량 137
4. 공익보호의 측면에서의 비교형량 138
5. 공개처분과 비밀처분에서의 비교형량 140
6. 감청대상범죄의 확대 140
7. 우리나라 판례에서의 비교형량 141
Ⅲ. 구체적 처분의 비례원칙 충족 여부 143
1. 범죄의 중요성과 혐의의 정도 143
2. 압수수색 범위의 제한 143
3. 압수수색의 방법 145
4. 열람의 활용 146
5. 사적 생활형성의 핵심영역에 대한 불가침 147
제3장 적법절차의 원칙 149
Ⅰ. 적법절차의 원칙과 협력의무 149
Ⅱ. 적법절차의 내용 151
1. 사전통지의무 152
2. 참여권의 보장의무 156
3. 정보수집사실의 통지의무 158
4. 환부와 삭제의무 161
5. 증거사용금지 및 표시의무 161
Ⅲ. 적법절차와 위법수집증거의 배제 162
1. 개요 162
2. 원칙과 예외 164
3. 독수과실이론 169
4. 사인의 위법수집증거의 증거능력 170

제4편 협력의무의 내용 173
제1장 협력의무의 제도화 176
제2장 디지털증거의 보전(preservation)의무 181
제1절 의의 181
Ⅰ. 필요성 181
Ⅱ. 입법례 185
Ⅲ. 보전의 개념 189
Ⅳ. 보전 방법 192
Ⅴ. 보전 이후의 조치 193
제2절 보전명령의 주체와 수범자 195
Ⅰ. 수범자 195
1. 입법례 195
2. 수범자의 범위 202
Ⅱ. 보전명령의 주체 206
제3절 요건 209
Ⅰ. 보전명령 발동 조건 209
1. 사이버범죄방지조약 209
2. 일본 211
3. 독일 215
4. 미국 215
Ⅱ. 보전대상 215
Ⅲ. 보전기간 219
제4절 비밀유지의무 223
Ⅰ. 사이버범죄방지조약 224
Ⅱ. 일본 224
Ⅲ. 미국 227
제5절 명령위반에 대한 제재 231
제3장 제출명령과 협력의무 233
제1절 의의 233
Ⅰ. 제출명령의 필요성 233
Ⅱ. 개념 234
Ⅲ. 우리나라 제출명령의 연혁 235
제2절 입법례 237
Ⅰ. 일본 237
Ⅱ. 독일 238
Ⅲ. 미국 239
제3절 제출명령의 주체와 수범자 240
Ⅰ. 주체 240
Ⅱ. 수범자 243
1. 우리나라 243
2. 사이버범죄방지조약 244
3. 일본 245
4. 독일 247
5. 미국 248
제4절 대상 250
Ⅰ. 우리나라 250
Ⅱ. 사이버범죄방지조약 251
Ⅲ. 일본 253
Ⅳ. 독일 255
Ⅴ. 미국 256
1. 일반적 대상 256
2. 암호의 제공 문제 257
제5절 요건 258
Ⅰ. 우리나라 259
Ⅱ. 사이버범죄방지조약 259
Ⅲ. 일본 260
Ⅳ. 독일 261
Ⅴ. 미국 263
1. 절차 263
2. 기준 264
3. 문제점 267
제6절 효력 268
Ⅰ. 우리나라 268
Ⅱ. 사이버범죄방지조약 271
Ⅲ. 일본 271
Ⅳ. 독일 272
Ⅴ. 미국 272
제4장 협의의 협력의무 274
제1절 필요성 274
제2절 사이버범죄방지조약 276
Ⅰ. 정보제공 등 일반적 협력 276
Ⅱ. 원격접속의 협력 277
제3절 일본 279
Ⅰ. 일반적 협력의무 279
Ⅱ. 원격접속 협력 282
제4절 독일 288
Ⅰ. 정보제공의무 288
Ⅱ. 원격접속 협력의무 290
제5절 미국 292
Ⅰ. 원격접속 292
Ⅱ. 해외 소재 증거수집에 대한 협력의무 294
1. 개요 294
2. 잠정결론 295
Ⅲ. 해외 대상자를 상대로 한 정보수집에 대한 협력의무 298
제6절 영국 298
제5장 실시간 디지털증거 수집 협력의무 302
제1절 개요 302
Ⅰ. 적용 대상 303
1. 사이버범죄방지조약 303
2. 미국 306
3. 우리나라 307
Ⅱ. 객체의 특정성 308
Ⅲ. 통신망의 안전성신뢰성 308
제2절 대상 범죄 312
Ⅰ. 대상 범죄의 제한 필요성 312
Ⅱ. 대상제한의 입법례 312
1. 대상의 규정 방식 312
2. 입법방식의 평가 315
Ⅲ. 대상범죄 축소에 대한 논의 317
제3절 협력의무의 내용 321
Ⅰ. 사이버범죄방지조약 321
Ⅱ. 미국 323
Ⅲ. 독일 323
Ⅳ. 일본 325
제4절 수범자 325
제5절 비밀유지의무 329
Ⅰ. 사이버범죄방지조약 329
Ⅱ. 미국 330
Ⅲ. 독일 331
Ⅳ. 일본 334
Ⅴ.우리나라 334
제6장 기술시설 협력의무 336
제1절 의의 336
제2절 협력의무자의 범위 340
제3절 의무의 내용 348
Ⅰ. 설비 협력의무 349
Ⅱ. 기술개발 협력의무 352
Ⅲ. 독일의 기술시설 협력의무의 특성 354
Ⅳ. 영국, 프랑스의 기술시설 협력의무의 특성 355
1. 영국 355
2. 프랑스 356
제4절 비용부담 358
Ⅰ. 미국 358
Ⅱ. 독일 362
Ⅲ. 영국 362
Ⅳ. 프랑스 363
제5절 이행확보 363
Ⅰ. 미국 364
1. 연방통신위원회의 이행강제 364
2. 법원을 통한 이행강제 365
Ⅱ. 독일 367
Ⅲ. 영국 368
Ⅳ. 프랑스 368
제6절 국가기관에 대한 통제 369
Ⅰ. 법무부장관의 보고서 제출의무 370
Ⅱ. 감찰관의 보고서 제출의무 370
Ⅲ. 판사의 보고서 제출의무 370
제7절 평가 371

제5편 입법론 374
제1장 형사소송법 개정 374
제1절 정보보존요청 375
Ⅰ. 국회 법률개정안 375
Ⅱ. 의견 376
1. 국회법사위원회 전문위원 검토의견 376
2. 법원행정처 의견 376
3. 대한변호사협회 377
Ⅲ. 검토 377
1. 개요 377
2. 찬성하는 견해 378
3. 반대하는 견해 379
4. 절충적인 견해 380
5. 전기통신사업자를 대상으로 한 실태조사 381
6. 사견 382
Ⅳ. 법률 개정안 제안 385
1. 개정안 385
2. 제안설명 387
제2절 원격접속에 의한 압수수색 391
Ⅰ. 국회 법률개정안 392
Ⅱ. 의견 392
1. 국회법사위원회 전문위원 검토의견 392
2. 법원행정처 의견 392
Ⅲ. 검토 393
1. 제도의 유용성에 대한 논의 393
2. 문제점 395
3. 결어 401
Ⅳ. 법률 개정안 제안 402
1. 개정안 402
2. 제안설명 404
제3절 정보 압수에 대한 협력의무 405
Ⅰ. 국회 법률개정안 405
Ⅱ. 의견 406
1. 국회법사위원회 전문위원 검토의견 406
2. 법원행정처 의견 406
3. 대한변호사협회 407
Ⅲ. 검토 407
1. 전기통신사업자를 대상으로 한 실태조사 407
2. 사견 408
Ⅳ. 법률 개정안 제안 409
1. 개정안 409
2. 제안설명 411
제4절 제출명령 416
Ⅰ. 국회 법률개정안 416
Ⅱ. 의견 416
Ⅲ. 검토 417
1. 개요 417
2. 전기통신사업자를 대상으로 한 실태조사 418
3. 사견 419
Ⅳ. 법률 개정안 제안 420
1. 개정안 420
2. 제안설명 421
제2장 통신비밀보호법 개정 423
제1절 영장주의 강화 423
Ⅰ. 통신자료에 대한 영장주의 적용 423
1. 개정안의 내용 424
2. 논의 상황 425
3. 사견 430
Ⅱ. 위치정보에 대한 영장주의 적용 432
1. 개정안의 내용 432
2. 논의상황 433
3. 사견 437
4. 법률 개정안 제안 438
제2절 적법절차의 엄격한 적용 444
Ⅰ. 필요성 444
Ⅱ. 개정안에 대한 논의 446
1. 국회 법률개정안 446
2. 논의 상황 447
3. 사견 449
제3절 시설협력의무 도입 451
Ⅰ. 국회 법률개정안 451
Ⅱ. 논의 상황 454
1. 도입 찬성론 454
2. 도입 반대론 456
3. 전기통신사업자의 의견 459
4. 기술적 고려 461
5. 규범적 고려 463
6. 비용 부담 465
Ⅲ. 사견 470
Ⅳ. 법률 개정안 제안 472
1. 개정안 472
2. 제안설명 476

제6편 맺는 말 482

참고문헌 486

504

Abstract 531
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dc.formatapplication/pdf-
dc.format.extent3124750 bytes-
dc.format.mediumapplication/pdf-
dc.language.isoko-
dc.publisher서울대학교 법학전문대학원-
dc.subject협력의무-
dc.subject영장주의-
dc.subject비례원칙-
dc.subject적법절차-
dc.subject보전명령-
dc.subject제출명령-
dc.subject원격접속-
dc.subject시설협력의무-
dc.subject.ddc340-
dc.title디지털 증거 수집에 있어서의 협력의무-
dc.typeThesis-
dc.description.degreeDoctor-
dc.citation.pages535-
dc.contributor.affiliation법학전문대학원 법학과-
dc.date.awarded2016-02-
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