영미법상 판례변경의 법리-법원칙 모델을 중심으로

Abstract

선례구속주의는 영미법의 근간이다. 이에 따르면 법원(法院)의 판결은 특정한 사건에 대한 해결책을 제시할 뿐만 아니라 이후의 유사한 사건에 적용될 규범을 담고 있는 법원(法源)이기도 하다. 그러므로 현안사건과 유사한 선행사건이 있었고 그 사건에서 법원이 내린 판결이 판례로서 존재한다면, 적어도 하급법원에게는 그 판례가 구속적인 선례가 된다. 그러나 선례의 구속성이 절대적이지는 않다. 후속법원은 사안구별을 통하여 선례의 적용을 회피할 수 있고, 최고법원은 때로는 판례변경을 통하여 법의 내용을 바꿀 수 있기 때문이다. 만약 선례가 구속적이라고 할지라도 법원이 따르고 싶지 않을 때에는 선례가 구속적이지 않을 수 있다면, 선례의 구속성은 유의미한 것인가? 법원(法院)이 재판을 통하여 판결을 내놓고 이 판결들이 법원(法源)의 하나인 판례법을 구성한다고 하는 영미법의 기본틀 속에서 판례변경은 역설적 현상이자 법의 지배를 위협하는 행태라는 혐의의 대상이 되기 쉽다. 과연 영미의 법실무와 법학에서 판례변경은 어떻게 다루어지는가? 이를 이해하려면 두 가지 질문에 답해야 한다. 첫째, 영미의 법과 정치에서 법의 지배와 선례구속주의의 관계는 무엇인가? 둘째, 법의 지배를 깨뜨리지 않는 판례변경이 가능한가, 만약 가능하다면 어떠한 경우에 가능하며, 어떠한 정당화가 필요한가? 이 두 가지 질문에 답하다 보면 영미법이 한국의 법(학)에 주는 시사점을 발견하게 되는데, 그것이 무엇인지를 셋째 질문으로 삼을 수 있다. 본 논문의 논지에 따르면 위 세 질문에 대한 답은 다음과 같다. 첫째, 법의 지배에서 법이 가리키는 것은 보통법이므로, 법의 지배란 곧 합리적인 오랜 관습의 지배이며, 따라서 역사적으로 볼 때 법의 지배와 선례구속주의의 관계는 상호 필함의 관계이다. 둘째, 영미의 법과 법학에서는 언제나 변화와 안정이라는 두 개의 축이 조화를 이루어야 한다는 명제가 公理처럼 수용되어 왔는데, 이 명제의 실천은 원칙이라는 관념을 통하여 이루어져 왔다. 판례가 표상하는 원칙에 대한 충실성이 때로는 판례변경에 의하여 실현된다는 법원칙 모델을 통하여 판례변경은 정당화된다. 법원칙 모델은 오랜 역사를 갖고 있으며, 오늘날의 대표적 이론가는 로널드 드워킨이다. 드워킨의 이론은 보통법을 비롯한 영미의 전통적/현대적인 사상적 자원들을 잘 계승하고 있지만, 가치의 다원성, 실천적 판단의 비결정성, 권력분립과 결부된 민주적 정당성 등을 경시하는 결함을 안고 있다. 일반적으로 인간이 도덕적/정치적으로 좋은 삶을 살기 위해서는 덕성이 불가결하거니와, 원칙있는 판례변경을 구현하기 위해서도 사법부와 시민의 실천적/지적 덕성이 필요한데, 영미의 제도들은 이런 점을 잘 반영하고 있다. 셋째, 영미법상 판례변경의 법리를 이해하는 과정에서 우리는 법적 지혜(juris-prudence)에 관한 시사점을 얻게 된다. 좋은 법공동체를 위해서는 시간과 역사성에 대한 통찰에 기초를 둔 대화공동체를 위한 덕성들이 내면화/제도화되어야 한다.