독일행정법상 국고이론에 관한 비판적 연구

Abstract

우리 대법원은 공기업에 대한 일련의 판결에서 행정청으로서의 지위를 부인하며 민사관계에 있다고 하였다. 이는 일반적으로 공기업의 법적 성격에 대하여 당연한 사인으로 의심없이 이해한 것과 무관하지 않을 것이다. 이와 같이 판례에서 공기업을 사인으로 이해하는 이유에 대하여 그 근거를 조사하고자 하는 것이 본 연구의 출발점이다. 공기업 외에도 그간 판례에서 국가와 사인간의 계약을 私法관계라고 하여, 이때의 국가를 私法상의 주체라고 명시하고 있다. 또한 우리 행정법학계의 다수설적인 견해 역시도 이러한 행정활동 등을 이른바 국고관계라고 칭한다. 이에 따라 여기에는 사법이 적용된다고 보고 있지만, 판례와 학설에서 그러한 설명이 우리나라의 어느 실정법령상의 근거에서 유래하는지에 대해서는 충분히 설명하지 않고 있다. 기실 행정활동영역 가운데서 그 중 일부를 사법이 적용되는 私法관계라는 해석은 오토 마이어 이래로 독일 공법학계에서 통상 국고이론(Fiskus­theorie)이라 부르는 것이다. 이는 일정한 행정영역에서 국가 등 행정주체가 사인과 대등한 지위인 국고로서 활동하게 된다는 것이다. 이때 국고는 관습법상 私法人으로 보고, 따라서 적용법리도 공법이 아닌 私法이며, 재판관할 역시 민사재판소 아래에 있다고 본다. 이와 같이 행정활동영역 중 일부에서 국가가 私法상 법인이 된다고 보는 것은, 영국법이나 프랑스법에서 유사한 것을 찾기 힘든 독일 공법이론 및 도그마틱에서 특유하게 나타나는 것이다. 현대에 이르러 국고이론은 공기업과 공물관리, 조달행정에도 영향을 미쳐서, 이 역시 私法에 의한 작용으로 이해하고 있다. 이와 같은 국고이론으로 인하여, 독일 내부에서조차 公ㆍ私法구분과 소송실무 등에서 예민한 문제와 혼란을 초래하고 있다고 비판하는 견해들이 계속 제기되어 왔다. 그럼에도 불구하고, 우리나라의 법실무계에서는 독일의 국고이론을 비판없이 거의 그대로 수용하였다. 이에 따라 행정이 공법의 구속을 받아야 할 영역임에도 불구하고 사법상 계약자유의 원칙 등이 적용되는 사법으로의 도피현상이라는 문제가 불거지고 있다. 이 문제로 인하여 국내에서도 일부 공법학자들을 중심으로 국고이론에 대한 비판을 제기하였고, 이러한 반대론은 특히 대법원이 내린 정부투자기관의 입찰참가자격제한조치에 대한 판결과 입찰보증금 반환청구에 대한 판결 등과 관련한 논문들에서 두드러지게 나타났다. 독일 행정법문헌에서도 국고이론을 자주 언급하였지만, 단편적인 연구를 제외하고는 국고이론을 전면적으로 다룬 문헌은 쉽게 찾을 수 없었다. 국고이론을 수용하는 측과 마찬가지로, 국고이론을 배척하는 측에서도 부분적인 연구에 집중되어 있음을 알 수 있었다. 따라서 우리나라에서도 공물관리, 국가계약, 공기업 등의 굵직한 문제들이 결부되어 있으므로, 국고이론에 대하여 해명을 하고 그것을 받아들일지 여부에 대한 논의가 필요할 것이라고 본다. 국고이론의 연원에 관하여 오토 마이어 등은 국고이론이 독일의 역사적 상황에서 만들어진 의제에 기반한 것이었음을 이미 설명해두었다. 즉, 이미 19세기 중반 프로이센에서 페롯과 슈탈에 의하여 소송상의 기술이 체계적인 이론으로 만들어진 것이란 의미이다. 이들의 시대는 실질적 항고소송이 이루어지던 관방재판부가 폐지되고 민사재판소에서 행정활동에 대한 우회적 항고소송마저 금지되면서 그 결과에 대한 손해배상만을 구할 수 있던 상황이었다. 그 손해배상도 기성적인 권리와 같은 사권 또는 예외적인 권리라고 불린 신분상 특권을 침해한 경우에만 청구할 수 있었다. 이와 같은 소송상의 우회적인 방법으로 쓰인 이론은 19세기 말에서 20세기 초에 이르러서는 국고가 私人이라고 이해되고 있던 점을 바탕으로 비약적으로 확장되는 결과를 낳았다. 전통적으로 국고에 의해서 지불되던 국가배상과 손실보상 외에 당시 실무상 증대되고 있던 공물관리, 공기업, 행정계약 등등에 대하여도 독일의 법률가들은 국고라는 국가의 또 다른 인격을 통하여 이루어지는 私法상의 작용이라고 논리를 만들어내었던 것이다. 그러나 이러한 형식논리가 국고를 사인으로 만들어내는 것은 아니고, 더욱이 관습법상 사인으로 보았던 경찰국가시대의 관점을 정당화하는 것은 아니다. 왜냐하면 로마제국 이래로 국고는 오랫동안 국가의 재산으로 파악되는 공법상의 개념이었기 때문이다. 다만 후기주석학파가 로마법을 해석하면서 이를 사법상 법인격이라고 오해한 부분이 있었을 뿐, 중세와 근세 동안 독일에서도 국고는 군주의 재산총체, 재산적 성격을 갖는 군주의 전체 특권, 재무담당관청 등으로 사용되는 용어였다. 심지어 신성로마제국시대에는 제국재무담당관이 제국소송의 원고 및 소추인이 되기도 하는 등 재무라는 영역을 넘어서 포괄적인 공법상의 역할을 수행하였다. 프로이센 등에서도 19세기 초에 이르기까지 국고는 현대의 공법상 주체인 국가를 의미하는 용어로 사용되고 있었다. 이에 따라서 18세기 프로이센에서 국고소송이라는 형식으로 방어소송이 이루어지고 있었는데, 이는 행정활동의 위법성을 탄핵하는 것을 주목적으로 하는 현대의 항고소송에 해당하는 것이었다. 그러나 19세기 초기부터 신민들에게 불편을 주는 재판관할의 혼란을 피하고자 프로이센의 사법기구통합작업이 이루어졌다. 이와 동시에 국가개혁조치에 반발하는 기득권층을 억누르기 위한 방편으로 항고소송금지가 시행되었던 것이다. 그러나 권위주의적인 반동시대에 이르러서는 이러한 항고소송금지를 우회한 손해배상청구소송까지 제한되는 결과를 낳았고, 결국 이러한 모습이 슈탈이 바라본 프로이센의 사법제도였다. 물론 1848년 미완에 그친 독일통일혁명시도 등의 여파로 행정재판소가 설치되었고, 다시금 항고소송은 허용되었으나, 관방재판부 폐지 당시 민사재판소로 넘어간 국가배상 및 손실보상은 그대로 잔존하였다. 이때 1889년 프로이센 관할분쟁재판소판결이 내려지게 되는데, 재판부의 의도가 그렇지 않았음에도 불구하고 후대 학자들은 이를 공ㆍ사법 구분의 기준을 제시한 것이라고 이해하였다. 즉, 당시 행정재판소가 맡고 있던 것이 공법영역이고, 민사재판소가 맡고 있던 것이 私法영역이라고 파악하게 되었던 것이다. 이와 같은 사고는 독일의 실정법제에 영향을 미치어 민법전, 행정재판소법 등 다수의 법률에 국고이론에 터잡은 조문들이 포함되는 현상으로 이어졌다. 이와 같은 국고이론의 실정법화는 다시 국고이론을 공고히 하는 역할을 하였음을 쉽게 이해할 수 있겠다. 하지만 국고이론은 여기서 더 나아가 단지 국가배상이나 손실보상영역에 한정된 것이 아니라, 국가가 사인과 계약을 체결하는 부분 등을 모두 사법영역에 속하는 것이라고 더 확장하여 생각하기에 이르렀다. 이와 같이 국가계약, 공물관리, 공기업 등 수많은 행정영역으로 확장된 국고이론에 대하여 부당성을 인지한 법학자들이 국고이론의 무분별한 확장을 저지하고 보완하기 위한 이론을 만들어내었다. 그 대표적인 예가 입센의 2단계 이론과 한스 율리우스 볼프의 행정사법이론이다. 하지만 이로 인하여 도리어 행정법도그마틱을 혼란케 한다는 비판이 제기되었고, 그 대표적인 주장자는 요하힘 부르마이스터였다. 이러한 국고이론에 대한 반대설의 연장에서 베르트란트 말멘디어 등은 이른바 행정사법과 같이 행정활동가운데서 사법형식을 빌어서 하는 것은 그 자체가 사법이 아닌 공법이라고 보고 있다. 이는 사법에서 유래한 제도로 이해하면 족하는 것이고, 그것을 굳이 사법이라고만 이해할 것은 아니란 것이다. 이와 같은 부정설에 따르면 국고이론은 그 자체로 부정되고, 이에 기반한 도그마틱 상의 논의 역시 불필요한 것으로 해결된다. 이미 국고이론 내에서도 다시금 국가가 사인과 같은 사적 자치를 누릴 수 있는지, 기본권 주체가 될 수 있는지 등의 논의가 되었다. 이에 대하여 이를 부분적으로 부정하는 견해가 유력한 것으로 보이지만, 긍정하는 견해에 대하여 이를 국가가 공법의 구속을 피하여 사법으로 도주하는 것이라고 하는 독일과 우리나라의 학자들이 비판을 가하고 있다. 결국 이러한 논쟁은 국가활동이 가지는 공공성 내지 공익성과 공ㆍ사법이 각각가지는 성질에 대한 근원적인 의문에 귀결된다. 그러나 독일은 이미 오랫동안 국고이론에 근거하는 실체법 및 소송법이 다수 존재하고 있다. 따라서 독일에서 국고이론을 비판하는 견해는 본질적으로 입법론으로 귀결된다고 할 수 있다. 이에 반하여 우리나라에서는 국가배상사건 등이 단지 법원의 관행에 의하여 민사소송에 의존하고 있을 뿐이며, 조문 역시 독일과는 달리 사법상 법인격으로서의 국고라는 개념에 의한 것이 아니다. 따라서 독일과 달리 우리나라에서는 국고이론을 수용하여야 할 실정법상의 근거가 존재하지 않는다. 반면 국고이론을 학계와 실무에서 받아들이고 있어 이를 다시 수정하는 이론들을 수용하여야 하게 되고, 도그마틱과 법실무교육에서 독일과 같은 혼선을 초래한다. 이는 또 다른 공ㆍ사법구분의 소송적 측면, 즉 소송방식에 대한 문제를 초래하며, 이는 소를 제기하려는 사인에게 불리하게 작용될 수 있다. 결국 국내법상의 규정에 반하여 외국법이론을 수용함으로써 국민의 권리보호를 위태롭게 하는 것이다. 나아가 전체 법체계, 그리고 행정법질서를 혼란하게 하는 것이다. 이러한 점들에 비추어 우리 법실무 및 학계에서 국고이론을 무비판적으로 수용하고 있는 태도는 시정되어야 할 것이다. 이제 현대의 행정법 도그마틱의 정상적인 발전을 위하여, 그리고 국민들의 권익보호를 위하여, 공기업을 포함한 공공주체의 행정활동에 관한 소송은 행정재판으로 함이 타당하다. 여태껏 이를 민사재판권에 맡기도록 하여온 국고이론은 이미 그 수명이 다하여 폐기되어야 할 낡은 이론에 불과하다.

주요어: 국고, 국고이론, 국고행정, 국가배상법, 손실보상, 국가계약법, 국고금관리법, 재정행정, 공물관리