독일 민사소송법상 직접주의의 전개과정과 그 시사점

Abstract

우리 민사소송법 제204조는 직접주의를 규정하고 있다. 그러나 판례는 1960년대부터 이미 제204조 제2항과 관련하여 이른바 변론의 갱신절차를 밟지 아니하였다 할지라도 당사자가 제1심의 최종변론기일에서 소송관계를 표명하고 변론을 하였다면 이것으로써 변론을 갱신한 효과는 생긴 것이라고 판시한 바 있다. 그리하여 그 동안 우리나라에서는 변론의 갱신이 유명무실하게 운영되어 왔으며 직접주의가 형해화되었다. 이 글에서는 독일 민사소송법에서 직접주의의 생성 및 변천과정, 현재의 해석, 운영실태 등 그 전개과정을 살펴봄으로써 우리 민사소송법에서 직접주의의 해석과 운영, 개선과제 등에 시사하는 바를 찾고 유명무실화된 직접주의를 활성화하는 계기를 마련하고자 한다. 독일에서 직접주의는 민사소송법 제정 당시 자유주의 또는 자유민주적 관념을 그 이념적 기초로 하여 성립하였다. 하지만 민사소송법이 공포된 직후부터 실무에서 업무경감을 위하여 법이 정하는 요건을 준수하지 않고 증거조사나 사건의 준비를 수명법관 또는 준비법관에게 과도하게 촉탁한다는 문제가 있었던 것은 사실이다. 그러나 우리나라와 다른 점은 이러한 실무의 문제점을 해결하기 위하여 수많은 법개정이 이루어졌으며, 결국 여러 차례에 걸친 단독판사제의 도입과 확대, 수명법관의 허용성 확대를 통하여 이러한 실무상 문제점을 해결하였다. 전자를 통하여 직접주의가 강화된 한편, 후자를 통하여 직접주의의 약화를 초래하였다. 양자 모두 소송의 신속화를 위한 조치들이었는데, 후자는 특히 소송의 효율적 진행이라는 합목적성에 기인한 것이다. 우리나라의 경우 실무상 잦은 인사이동으로 인한 빈번한 법관의 교체가 가장 큰 문제인바, 직접주의는 오늘날에도 여전히 포기할 수 없는 민사소송법상의 원칙이므로, 실무의 운영방식을 법규정에 맞게 바꾸든지, 실무를 반영하여 법을 개정하는 실무와 입법의 상호교섭 작업이 필요하다. 그러한 작업들로서 몇 가지를 제안한다. 첫째 민사소송법 제204조 제2항이 규정하는 종전 변론결과의 진술을 실질적으로 운영하자는 것이다. 이 규정은 직접주의를 강화하기 위하여 마련된 것이므로 이에 관한 종전의 대법원 판례는 변경되어야 할 것이고, 법원은 민사소송규칙 제55조가 규정하는 바와 같은 내용으로 종전 변론결과의 진술을 실질적으로 운영하여야 할 것이다. 둘째 제204조 제3항은 새로운 법관에게 직접적인 심증을 얻도록 하려는 데 그 취지가 있으므로 당사자가 신청하기만 하면 언제나, 반드시 재신문을 해야 하는 것으로 규정하고 예외를 두지 않은 것은 부당하다. 따라서 다만, 법원이 소송상태에 비추어 재신문이 필요하지 아니하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.는 단서를 신설하는 것이 바람직하다. 마지막으로 대체법관제도의 도입을 검토할 필요가 있다. 국민참여재판에서 배심원의 결원 등에 대비하여 예비배심원을 두고 있는 것과 같이, 인사이동 시기에 인사이동이 확실히 예상되는 법관이 소속된 재판부에 대체법관을 지정하면 직접주의를 충실히 실행할 수 있다. 우리나라에서 직접주의에 관한 논의가 미미한 것은 1960년대의 대법원 판례가 이를 외면한 이래, 실무에서 직접주의를 유명무실하게 운영해 온 것에 기인한 것으로 보인다. 아무쪼록 본고를 계기로 직접주의에 관한 논의가 다시 일어나고, 특히 실무와 법규정의 간극이 조금이나마 좁혀지길 기대한다.