국제투자분쟁 사건에서의 국가행위 귀속 문제 연구(ILC 국가책임 초안을 중심으로)

Abstract

최근 들어 외국인 투자자가 국영기업(State enterprise) 등의 행위가 투자유치국 정부의 행위로 귀속된다고 주장하며, 양자 간 투자보호협정 (Bilateral Investment Treaty, BIT) 등 투자협정을 근거로 투자자-국가 간 중재 (ISDS)를 제기하는 경우가 증가하고 있다. 국제법상 국가책임이 성립하기 위해서는 일단 문제된 실체(entity)의 행위가 투자유치국 정부의 행위로 간주될 수 있어야 한다. 즉, 귀속(attribution)이 우선 인정되어야 하고, 그 후에 문제된 행위의 국제적 위법성 여부를 판단하는 것이다. 그러나 국영기업 등 국가와 별개의 법인격을 보유하였으나, 일부 공적기능을 수행하는 실체의 행위가 국가로 귀속되는지 여부에 대하여 유엔 국제법위원회(International Law Commission, 이하 ILC 라고 한다.)가 국제관습법을 성문화해 놓은 ILC 국가책임초안이 일반적인 원칙을 규정하고 있으나, 구체적인 사건에서 과연 특정한 독립적 법인의 행위가 국가에 귀속되는지를 판단하기는 그리 쉽지 않다. 특히 ISDS 사건에서 귀속이 문제되는 경우는 국영기업인 경우가 대부분이나, 이에 대한 판단기준이 중재판정부마다 달라 분쟁당사자인 투자자와 투자유치국 정부의 입장에서 결론을 예측하기 어렵다는 문제가 있다. 따라서 본 논문은 ISDS 사건에서 문제되는 국제법상 귀속과 관련한 문제에 집중하여, ISDS 사건에서 귀속의 판단기준으로 무엇이 적절한지, 그리고 그 기준을 어떻게 더 구체화할 수 있는지 검토하였다. 이를 통해 분쟁당사자들의 예측가능성과 ISDS 제도의 법적안정성을 제고하고자 한다. 이러한 검토를 위해, 본 논문은 첫째로 국제법상 귀속 관련하여 국제관습법으로 인정받고 있는 ILC 국가책임 초안 규정 중 ISDS 사건에서 가장 빈번하게 문제가 되는 제4조, 제5조 및 제8조를 중점적으로 검토하였다. 둘째로 이와 같은 ILC 초안 규정들에 대한 검토결과를 토대로, 국가행위로의 귀속이 문제된 ISDS 판정례 22건(귀속 긍정례 13건, 귀속 부정례 9건)을 분석하였다. 셋째로, ISDS 판정례 중 United Parcel Service 및 Al Tamimi 사건과 같이 투자협정 상 국영기업 행위의 귀속에 관한 특별규정을 근거로 귀속이 부정된 사례에 착안하여, 한국·미국·중국·유럽 등을 포함한 세계 각 국이 체결한 투자협정 중 귀속 관련 특별규정들 58개를 비교·분석하였다. 우선, ILC 초안에 대한 검토결과는 다음과 같다. ILC 초안 제4조는 국가기관(State organ)의 행위가 국가로 귀속된다는 국제법상 원칙을 재확인하고 있다. 다음으로 ILC 초안 제5조는 국가기관은 아니지만 국내법 상 공권력을 위임받은 실체가 실제로 그 공권력(governmental authority)을 행사한 경우 국가로 귀속될 수 있음을 규정하고 있다. ILC 초안 제8조는 제4조나 제5조에 의해 귀속이 인정되지 않는 사적 실체라도, 국가로부터 지시·지도·통제(direction, instruction, control)를 받은 사실이 인정되는 경우 귀속을 인정하는 규정이다. 본 논문은 제8조의 실효적 통제(effective control) 기준을 다음과 같은 요건으로 세분화하였다. ①국가가 특정 결과를 야기할 목적으로 사적 실체를 직접 접촉했을 것(direct contact which has object to cause specific consequences), ②법적 강제력이 있는 지시가 있었을 것(legal enforcement of control), ③국가의 사적 실체에 대한 직접적 지시와 투자자에게 발생한 불리한 결과 사이에 인과관계가 인정될 것(causality between contact and actual consequences) 등 요건이 입증되어야 국가의 실효적 통제가 있었다고 볼 수 있는 것이다. ISDS 사건에서 이와 같은 구체적인 기준을 적용하면 중재판정부의 주관적 판단을 예방하고 판정의 일관성을 제고할 수 있을 것으로 기대된다. 둘째로, 국가행위 귀속이 문제된 ISDS 판정례들에 대한 검토 결과는 다음과 같다. 우선 판정례들은 대체로 귀속 여부를 관할이 아닌 본안에서 판단하였다. 또한 Maffezini, Salini, Nykomb 사건 등을 제외한 대다수의 판정례들은 ILC 초안 제4조, 제5조, 제8조를 기준으로 하여 귀속 여부를 판단하였다. ILC 초안 제5조와 관련하여, Bayindir, Bosh International, Jan de Nul, Gustav Hamester 사건 등의 경우 국내법 상 공권력 행사 위임 규정이 존재한다는 점이 인정되었음에도 불구하고, 문제된 행위가 실제로는 공권력 행사에 해당하지 않는다는 이유로 귀속을 부정하였다. ILC 초안 제8조의 적용이 문제된 판정례 들의 경우, 대체로 실효적 통제 기준을 적용하여 지시·지도·통제 여부에 대해 엄격히 판단하였다. 특히 United Parcel Service 및 Al Tamimi 사건은 특별법 우선원칙에 따라 ILC 초안이 아니라 근거협정 상 귀속 관련 특별규정을 적용하여 귀속 여부를 판단하였다. 셋째로, 귀속에 관한 특별규정에 대한 검토 결과는 다음과 같다. 세계 각 국이 체결한 투자협정들 중 귀속 관련 특별 규정은 ① 규제적(regulatory) 권한을 규정한 투자협정, ② 권한 위임(delegated)을 규정한 투자협정, ③ 정부조직을 규정한 투자협정 등 크게 세 가지의 경우로 나눌 수 있다. 우선 규제적(regulatory) 권한을 규정한 투자협정 중 대표적인 것은 2004 미국 모델 BIT 2.2.(a)를 반영한 미국-오만 FTA 10.1.2.조가 있고, 권한 위임(delegated)을 규정한 투자협정 중 대표적인 것은 한-미 FTA 11.1.3(b)이 있다. 또한 정부조직을 규정한 투자협정 중 대표적인 것은 1994 미국 모델 BIT 15.1(a)를 반영한 미국-아르메니아 BIT 12조와 한-중 FTA 1.4 및 12.1조가 있다. 이중 규제적 권한을 규정한 2004 미국 모델 BIT가 귀속의 범위가 가장 좁기 때문에, 이러한 유형은 자본수입국 및 개발도상국에게 유리하다. 한국은 대체로 자본수출국과 자본수입국의 지위를 겸유하고 있기 때문에 한-미 FTA와 같이 중립적인 귀속 규정을 두는 것이 일견 타당하다. 단, 투자협정 체결 시 자국이 상대국과의 관계에서 자본수입국의 위치에 있는지, 자본수출국의 위치에 있는지 여부를 우선 검토하여 그에 합당한 특별규정을 두어야 할 것이다. ISDS 사건에서 귀속이 문제되는 경우, 각 사건의 중재판정부마다 적용 기준 및 결론이 달라 대체적 경향성만 파악할 수 있을 뿐 일관된 원칙을 이끌어 내기는 쉽지 않다. 따라서 각 국가들은 투자협정 체결 시 귀속 관련 특별규정을 삽입해 둠으로써 분쟁 발생 전에 귀속의 기준을 미리 정해놓는 것이 예측가능성·법적안정성과 분쟁예방의 측면에서 더욱 바람직하다고 할 것이다.