독일법상 행정행위의 무효와 단순위법의 구별기준에 관한 연구

Abstract

현재 우리나라 학설과 판례는 행정행위의 무효와 단순위법의 구별기준에 대하여 중대명백설의 입장을 견지하고 있다. 이에 따르면, 행정행위가 무효로 되기 위해서는 행정행위의 법적 하자가 중대해야 하고, 그러한 중대한 법적 하자가 명백해야 한다. 그러나 이러한 중대명백설이 타당한지는 의문이다. 특히 명백성 요건이 모든 경우에 요구되어야 하는 것인지, 명백성 요건이 의미하는 바가 불명확한 것은 아닌지 문제가 된다. 이 논문에서는 이러한 의문점을 해결하고자 독일에서의 논의를 바탕으로 우리나라에 대한 시사점을 도출하고자 하였다. 독일에서는 오토 마이어를 거쳐, 하췌크에 이르러 명백설이 처음 제기된다. 이후 명백설은 발전되어 많은 지지를 받게 되었고, 동시에 학설과 판례를 통하여 개별적인 유형에 대한 구별기준이 축적되었다. 그리고 연방 행정절차법이 제정되어 1977년부터 시행되었다. 연방 행정절차법 제44조는 제2항, 제3항, 제1항의 순서대로 검토된다. 먼저 연방 행정절차법 제44조 제2항과 제3항에서는 행정행위의 무효와 단순위법에 관한 구체적인 유형을 제시하고 있다. 제2항에서는 추가적인 검토 없이 바로 무효가 되는 사유를, 제3항에서는 일반적으로 단순위법인 사유를 제시하고 있다. 이러한 규정들은 행정행위의 무효와 단순위법을 명확하게 인식하도록 도와 주는 기능을 한다. 이들 규정 역시 연방 행정절차법 제정 이전부터 오랜 기간 논의되던 사항들을 입법화한 것으로 보인다. 연방 행정절차법 제44조 제1항에서는 우리나라의 중대명백설과 같이 중대성과 명백성을 행정행위의 무효 요건으로 규정하고 있다. 이러한 태도는 연방 행정절차법이 제정되기 이전부터 통설이었던 명백설을 채택한 것이다. 명백설은 오랜 시간 동안 독일의 통설이었으나, 이에 대한 비판도 없지 않다. 대표적으로, 명백설의 개념이 불명확하고 행정의 특권을 정당화하며 이러한 개념이 헌법에 저촉된다는 비판이 있다. 우리나라의 경우 행정행위의 무효와 단순위법의 구별기준이 독일과 유사하다. 뿐만 아니라, 그 전제가 되는 행정행위의 개념도 유사하다. 이러한 점으로 인하여 독일에서의 비판론이 우리나라에도 적용될 수 있다. 실제로 우리나라의 중대명백설에 대해서도 독일에서의 비판론과 같은 내용의 비판들이 제기되고 있다. 이러한 비판에 직면하여 중대명백설에 대한 재검토는 공정력의 인정 근거를 검토하는 것에서부터 시작하여야 할 것이다. 행정행위의 무효 요건은 위법한 행정행위의 효력을 인정하는 근거와 밀접한 관련을 가질 수밖에 없기 때문이다. 현재 법적안정성을 근거로 공정력을 인정하는 것은 타당한 것으로 보인다. 그리고 이를 바탕으로 명백성 요건이 정당화된다. 다만, 모든 경우에 명백성 요건을 요구하는 것은 타당하지 않고, 구체적 사안의 성질을 고려하여 법적안정성에 대한 요청이 작은 경우에는 명백성 요건에 대한 고려 없이 행정행위의 무효를 인정하는 것이 타당하다. 그러나 이와 같은 일반적ㆍ추상적 구별기준으로는 명백성 요건이 모호하다는 문제점은 해결할 수 없다. 이를 극복하기 위해서는 구체적 사안을 유형화한 구별기준이 보충적으로 활용되어야 할 것이다. 독일 연방 행정절차법 제44조 제2항과 제3항의 규정과 같은 구체적인 기준은 실제에서 가장 활용성이 높은 명확한 규정이다. 우리나라에서도 이와 같은 유형화된 구별기준에 대한 논의가 활성화되어야 하며, 충분한 논의를 거친 후에는 입법화하는 것이 바람직하다.

Derzeit verlangt die Theorie und die Rechtsprechung der Republik Korea die Schwere des Fehlers und Offensichtlichkeit in Bezug auf die Unterscheidung zwischen der Nichtigkeit und einfacher Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakt. Es ist jedoch fraglich, ob diese Position adäquat ist. Insbesondere stellt sich die Frage, ob in allen Fällen die Anforderung an die Offensichtlichkeit erforderlich ist und ob die Bedeutung der Anforderung an die Offensichtlichkeit unklar ist. In diesem Beitrag haben mir versucht, anhand der Diskussion in Deutschland einige Implikationen für Korea zu ziehen, um diese Fragen zu lösen. Dieser Beitrag untersucht den Prozess der Entwicklung der Unterscheidungskriterien zwischen Nichtigkeit und einfacher Fehlerhaftigkeit in Deutschland und erörtert die Diskussion von §44 Abs.1,2 und3 des VwVfG. Dann werden die Implikationen für Korea abgeleitet. In Korea ist der Begriff des Verwaltungsakt ähnlich wie in Deutschland. Darüber hinaus ist der Unterschied zwischen der Nichtigkeit und einfacher Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakt ähnlich. Aus diesem Grund kann Kritik in Deutschland auf Korea angewandt werden. Angesichts dieser Kritik sollte die Überprüfung des Unterscheidungskriterium mit einer Überprüfung der Grundlage für die Wirksamkeit des fehlerhaft Verwaltungsakt beginnen. Es scheint vernünftig zu sein, die auf dem Prinzip der Rechtssicherheit beruhende Wirksamkeit des fehlerhaft Verwaltungsakt anzuerkennen. Darauf ist die Anforderung an die Offensichtlichkeit gerechtfertigt. Es ist jedoch nicht adäquat, in allen Fällen Anforderung an die Offensichtlichkeit zu verlangen. Im Falle eines kleinen Antrag auf Rechtssicherheit ist es vernünftig, die Nichtigkeit des Verwaltungsakt anzuerkennen, ohne die Erfordernis der Offensichtlichkeit zu berücksichtigen. Dieses allgemeine und abstrakte Kriterium kann jedoch das Problem nicht lösen, dass Anforderung an die Offensichtlichkeit mehrdeutig ist. Um dieses Problem zu lösen, sollten spezifische typisierte Unterscheidungskriterien ergänzt werden. Spezifische Kriterien wie die Bestimmungen der § 44 Abs. 2 und 3 des VwVfG sind die in der Praxis am besten anwendbaren und klaren Regeln. In Korea sollte die Diskussion über solche typisierten diskriminierenden Kriterien aktiviert werden, und es ist wünschenswert, nach ausreichender Diskussion Rechtsvorschriften zu erlassen.