시장지배적 지위남용 금지에 관한 연구

Abstract

EU에서는 TFEU 제102조(구 제82조)에 근거하여 시장지배적 지위남용행위를 규제한다. 남용에 해당하기 위해서는 관련시장의 획정, 사업자의 개념, 시장지배력의 개념, 남용 개념이 정의되어야 하는데, 그 중 남용이 무엇인가에 논의의 초점이 맞추어진다. 시장지배력은 주로 시장점유율을 기준으로 정해지나, 그 외 진입장벽이나 수요 측면과 같은 여러 면도 고려한다. 남용은 크게 배제남용과 착취남용의 2가지로 구분할 수 있다. 남용이 무엇인가는 제102조의 목적을 어떻게 보느냐에 좌우되는데, 대표적 접근방법이 형식기반 접근법과 효과기반 접근법이다. 형식기반 접근법에서는 질서자유주의의 영향으로 제102조의 목적을 경쟁과정 그 자체의 보호, 경쟁할 자유의 보호로 파악하는데 반하여, 효과기반 접근법에서는 경쟁제한으로 인한 소비자 후생의 감소의 방지를 그 목적으로 파악한다. 따라서 형식기반 접근법에서는 비성과경쟁에 의한 경쟁침해나 특별책임에 위반하여 경쟁을 침해하는 행위를 남용으로 보고, 효과기반 접근법에서는 경쟁제한 효과가 발생하고 소비자후생의 침해를 가져오는 행위를 남용이라고 이해한다. 그러나 본질적으로 EU입법의 형식, EU법상 입법목적의 다양성, 규제의 예측가능성, 경제적 분석방법의 한계 등의 면에서 형식기반 접근법을 기반으로 하여 효과기반 접근법의 지적을 수용하는 방향에서 남용 개념이 파악될 수밖에 없다. 구체적 남용판단기준으로 이윤희생기준, 동등효율경쟁자 기준, 소비자후생기준, 비용상승기준 등이 제시되었으나, 개별 남용유형을 통일적으로 설명할 수 있는 기준은 없고 이들을 개별구체적으로 판단할 수밖에 없을 것이다. 한편 EU위원회는 이러한 새로운 흐름을 반영하여 EU토의록과 EU지침을 발간하였다. 그런데 이러한 결과물들도 소비자후생 감소를 남용에서 중요한 판단요소로 고려하면서도 기존의 형식기반 접근법의 전통을 유지하고 있다. 이를 통하여 효과기반 접근법의 한계를 알 수 있고, EU에서 경제분석 등에 기초한 효과기반 접근법의 수용이 제한적임을 알 수 있는 것이다. 포스코 판결은 경쟁제한적 효과를 강조하는 경쟁법의 국제적 수렴화 현상에 발맞춘 것으로 평가할 수 있으나, 경쟁제한의 의도를 독립적 요건으로 파악한 것은 행정규제 일반의 성격에 비추어 이례적이다. EU 남용규제에서 주관적 요건이 경쟁제한의 우려를 인정하기 위한 보충적 역할을 하는 데 그치는 점과 포스코 판결과 같은 해석이 남용규제 자체를 지나치게 어렵게 만든다는 점에서 문제가 있어 보인다. 거래거절에 관하여 EU지침은 객관적 필요성, 유효경쟁의 소멸, 소비자 해악을 요건으로 제시하고 있다. 과거 판례들은 부두와 같은 기반시설 이용과 관련한 남용규제를 인정하였고, 지적재산권시장에서는 다소 신중한 양상을 보였다. EU지침의 내용이 전혀 새로운 것은 아니고 유효경쟁 소멸의 점에 관하여 어느 정도의 입증을 요하느냐에 따라 규제의 결과가 달려 있다고 보는 점에 특징이 있다. 약탈적 가격설정행위에 관하여 EU지침은 평균회피비용(AAC)을 기준으로 제시한다. 기존의 AVC~ATC기준과 크게 다르지 않고, AAC를 넘는 가격의 경우도 약탈가격이 될 수 있음을 보여준다. 이윤압착행위에 관하여 EU지침은 장기평균한계비용(LRAIC)를 하부시장에서 이윤정도를 판단하는 기준으로 삼고 있다. 통신산업과 같이 기반시설의 이용을 전제로 하는 시장에서 자주 문제가 된다. EU에서는 미국과 달리 약탈가격의 문제에 국한하지 않고 넓게 인정하는 경향이 있다. 배타적 거래에 관하여 EU지침은 배타적 약정 외에 그로 인하여 경쟁자의 진입제한이나 확장제한이라는 결과가 발생하는지를 살펴야 한다는 점을 지적한다. 그러나 배타적 거래와 같이 주관적 의도가 명백한 경우에는 경쟁제한의 우려 입증을 완화할 수 있을 것이다. 우리 대법원은 농협중앙회 사건에서는 100%에 가까운 봉쇄가 일어난다고 보아서 남용을 인정하면서도, 인터파크지마켓 사건에서는 경쟁자의 봉쇄의 정도를 정량적 접근법에만 의존하여 판단함으로써 남용에 해당하지 않는다는 판단을 한 바 있다. 충성리베이트에 관하여 EU지침은 반경쟁적 봉쇄효과 판단을 위하여 유효가격-비용분석과 양적·질적 증거를 종합하여 판단할 필요가 있음을 지적하고 있다. 기존의 판례는 리베이트 자체의 내용이나 성격에 치중하여 남용 해당 여부를 판단하였고, EU지침 이후의 판례도 기존 입장을 유지하고 있는 점은 효과기반 접근법을 수용하는 범위에 관한 EU의 태도를 알게 해주고, 우리 법 운용에서의 시사점도 보여준다. 끼워팔기에 관하여 EU지침은 시장지배력, 별개 제품성, 반경쟁적 봉쇄를 기준으로 제시한다. 기존의 판례는 MS 사건 이전에는 지배력, 개별상품성, 소비자 강제를 요건으로 하여 당연위법의 입장을 취하기도 하였다. MS 이후에는 여기에 부상품시장에서의 경쟁제한효과를 판단요소로 삼으면서 기존 태도의 변화를 보이고 있다. 그 외 착취남용 유형인 과도가격 설정행위에서는, 경제적 가치를 기준으로 한 2단계 기준을 적용하다가 현재는 새로운 기준이 모색되고 있다. 경제학적 분석이 필요한 영역이고, 규제에 관한 가치관에 따라 규제정도가 좌우될 수 있다. 주목할 것은 규제의 정당성이나 판단의 어려움을 둘러싼 논의에도 불구하고 EU에서는 착취남용에 관한 규제를 여전히 유지하고 있다는 점이다. EU에서의 착취남용 규제에 관한 태도는 우리 독점규제법 운용은 물론 국가가 사인의 가격결정행위에 직접 개입하는 규제 전반의 적법성 판단에서 시사점을 제공할 수 있다. EU에서의 차별남용은 경제적 효율성이 수반되는 경우가 많아 규제되는 경우가 많지 않다. 공동체시장의 분할금지나 국적에 의한 차별금지 등 EU고유의 목적을 달성하기 위하여 활용되는 면을 보인다. EU에서는 효과기반 접근법과 같은 새로운 시도를 도입하면서도 기존의 논의를 완전히 버리고 있지 않다. 소비자후생이나 경쟁제한효과만을 기준으로 남용 여부를 판단하고 있지 않은 것이다. 이러한 운용은 우리 독점규제법 해석·집행에도 시사점을 제공한다. 독점규제법의 내용과 입법목적, 한국경제의 상황에 비추어 시장지배적 지위 남용규제에서 경쟁제한 효과 입증을 지나치게 엄격하게 요구하는 것은 우리 고유의 독과점 규제의 특수성을 도외시한 채 경쟁법의 국제적 수렴화에만 치중하여 헌법의 기초가 된 콘센서스에 반하는 결과를 낳을 위험이 있다. 여기에 포스코 기준을 적용함에 있어서 남용유형에 따라 주관적 의도나 경쟁제한의 우려의 요건들을 보다 완화하여 적용할 필요가 있는 것이다. 소비자후생이나 경쟁제한 효과에 대한 판단만으로 독점규제법의 다양한 목적 달성에 어려움이 생길 수 있기 때문이다.