抽象的 規範統制에 관한 硏究

Abstract

의회의 다수파가 헌법 또는 법률이 규정한 절차를 위반한 채 법률안을 통과시키는 위헌적, 위법적 행태의 반복은 우리의 헌법현실에서 해결되어야 할 중요한 문제 중 하나이다. 추상적 규범통제는 이러한 문제의 해결에, 그리고 헌법질서 및 기본권 보호에 기여할 수 있는 제도이다. 우선 추상적 규범통제의 의의와 성격에 대한 정확한 이해가 필요하다. 추상적 규범통제는 「법원에 계속된 구체적 사건 또는 주관적 권리의 침해와 무관하게 성립된 규범이 상위규범과 합치하는지 여부를 심사하는, 상대방이 존재하지 아니하는 헌법재판」으로 이해할 수 있는바, 이와 같은 개념정의는 객관적 절차로서의 제도의 성격, 헌법질서의 수호라는 제도의 목적과 연관된다. 추상적 규범통제의 이해에 있어 정치와 사법의 관계에 대한 검토가 요구된다. 국가의 정책이 사법기관에서 결정되는 현상이 정치의 사법화, 사법의 정치화라는 이름으로 비판되기도 한다. 그러나 정치와 사법이 명확히 분리되는 것은 아니며 정치의 사법화, 사법의 정치화는 피할 수 없는 현상일 것이다. 또 한 사회의 다양한 조건에 따라 정치의 사법화가 민주주의의 실현에 미치는 영향은 달라질 수 있다. 그렇다면 정치의 사법화가 반드시 부정적인 것은 아니며, 사법의 헌법적 문제에 대한 개입이 지양되어야 할 현상도 아닐 것이다. 추상적 규범통제를 포함한 헌법재판이 긍정적으로 작용할 수 있는 환경을 조성하는 것이 중요하다 하겠다. 우리는 추상적 규범통제를 운용한 경험이 없으므로 추상적 규범통제에 대한 연구에 있어서는 비교법적 고찰이 필요하다. 수십 년간 운용되었고, 동유럽과 라틴아메리카의 제도에 영향을 끼친 독일, 오스트리아, 스페인, 포르투갈의 추상적 규범통제에 대한 이해는 우리가 추상적 규범통제를 도입하는 경우 다양한 시사점을 제공해 줄 수 있을 것이다. 청구절차, 청구권자, 심사의 대상과 기준, 재판을 중심으로 한 검토 결과, 추상적 규범통제의 청구기간을 한정하지 않는 것이 일반적이며, 독일 기본법상 견해차이와 의문와 같은 청구의 허용요건을 설정하는 것이 큰 의미를 갖기 어려운 것으로 보인다. 청구권의 보유 주체는 연방정부, 법률안 제출권 및 그 외의 입법에 관여할 수 있는 권한을 가진 행정부, 그 수반 또는 국가원수, 소수의 의원집단, 주정부나 지방행정단위의 기관 등으로 한정되는 경향이 있다. 연방제적 질서의 유지, 법률 제정에의 관여 권한, 소수자 보호와 권력통제 등이 고려된 것으로 보인다. 다만, 지방행정단위나 그 의회 등의 청구권은 자치권과 관련된 규범에 대한 청구에 제한되는 것이 일반적이다. 성립한 규범이 심사의 대상이 되나, 독일의 조약에 대한 동의법 등은 성립 이전에 심사가 가능하다. 다만, 이러한 방식이 추상적 규범통제의 개념에 부합하는지에 관한 비판이 있다. 심사대상인 규범의 유형에 따라 헌법, 연방법, 법률 등이 심사기준으로 사용되고, 헌법재판소의 위헌 또는 위법 판결의 효력이 소급적으로 발생하는 입법례와 판결의 공고 이후에 발생하는 입법례가 있다. 우리나라에서 법률을 대상으로 하는 추상적 규범통제를 도입하는 경우에는 헌법개정이 전제가 되어야 할 것이다. 우리 헌법에서도, 추상적 규범통제의 객관적 성격에 비추어, 청구기간의 제한이 없는 직권적 절차의 설계가 논리적일 것이다. 추상적 규범통제는 재판의 전제성, 주관적 권리의 침해와 절연된다는 점에서 견해차이와 의문과 같은 허용요건을 규정하는 것은 큰 의미가 없을 것이다. 우리의 경우 대통령이 헌법수호의 의무를 지고, 법률안 거부권을 보유하므로 대통령에게 청구권을 부여함이 타당할 것이다. 의원내각제 또는 이원정부제 국가에서 뿐만 아니라 대통령제하에서도 권력의 공화가 나타나 야당에 의한 권력통제가 필요하므로 우리의 경우도 소수의 국회의원 집단에게 청구권을 인정하는 것이 타당하다. 그 규모는 국회 재적의원의 4분의 1이 적절할 것이다. 우리 헌법이 지방자치법상의 지방자치단체에게 추상적 규범통제의 청구권을 부여한다면 이는 수직적 권력분립의 실현에 기여할 것이다. 다만, 지방자치단체의 자치권을 침해하여 위헌인 규범에 한하여 청구권을 인정할 수 있을 것이다. 추상적 규범통제의 개념에 비추어 성립된 규범이 그 대상이 될 것이며, 법률뿐만 아니라 명령․규칙, 조례도 그에 포함시키는 것이 헌법질서의 수호라는 제도의 목적에는 부합할 것이다. 다만, 현행 헌법상 구체적 규범통제 구조가 이원적인바, 명령․규칙에 대한 추상적 규범통제와 관련하여 규범통제 구조를 어떠한 방식으로 정립하는 것이 타당한지에 대한 진지한 논의가 선행되어야 할 것이다. 헌법재판소가 조약의 효력발생 이후에 그 효력을 상실시키는 것은 문제가 있으므로 조약에 관한 한 사전적 규범통제를 도입하는 것이 바람직할 것으로 보인다. 한편, 현행 헌법의 해석상 헌법을 심사대상으로 하기는 어려울 것이다. 우리의 경우 법률 하위 규범의 위법심사권이 대법원에게 있으므로 헌법재판소에 의한 추상적 규범통제에서 심사기준이 될 수 있는 규범은 헌법이라 하겠다. 우리 헌법재판소의 결정은 원칙적으로 장래효를 가지는바, 그 소급적 효력을 인정하되 일정한 요건 하에 이를 제한할 수 있도록 하거나 소급효를 인정하기 위한 요건을 명문화하는 것을 검토할 수 있을 것이다. 한편, 추상적 규범통제에 있어서는 헌법재판소가 법원, 정부 등에 의하여 위헌이라는 이유로 적용이 거부된 규범의 합헌성을 확인하도록 하는 제도의 마련도 필요하다고 하겠다. 이와 같은 추상적 규범통제가 도입되고, 그 절차를 통한 위헌결정 사례가 수차 나타난다면, 이는 법률의 합헌성 확보에 관한 국회의원이나 정당의 인식제고와 국회의 제도개선으로 이어질 수 있을 것으로 기대된다. 헌법재판소 구성에 있어서 민주적 정당성의 강화, 헌법재판소의 결정에 있어서의 합리적인 논증, 이를 통한 시민의 헌법재판에 대한 관심과 신뢰 제고 등이 이러한 긍정적 효과의 강화에 기여할 것이다.

Korea has seen unconstitutional or illegal behaviors of the majority of members in the parliament continuously over the last decades. Bills have been often passed by them violating the Constitution or laws. It is one of serious problems to be solved. Abstract review could be a solution to the problem and contribute to the protection of the constitutional order and the fundamental rights. Above all, it is required to understand abstract review's meaning and characteristic precisely. Abstract review could be understood as 「a constitutional review which examines whether a promulgated norm accords with a higher norm regardless of a case at issue in a trial or the breach of a subject right without requiring an opposing party」. The concept is linked to its objective characteristic and its aim of the protection of the constitutional order. For understanding of the system, it is needed to review the relation between politics and judiciary. The phenomenon where a nation's policies are determined in judicial proceedings is often criticized as 'judicialization of politics' or 'politicization of judiciary'. But it seems to be impossible to separate politics from judiciary clearly and 'judicialization of politics' or 'politicization of judiciary' might be unevitable. On the other hand, various conditions in respective societies could affect the realization of democracy to a different extent. Considering those circumstances, 'judicialization of politics' would not necessarily negative and the intervention of judiciary in the constitutional questions should not be avoided. The important thing is to create circumstances where constitutional review including abstract review plays a positive roll. As Korea has not operated abstract review, to study the system, a comparative method is required. It would offer various suggestions to understand abstract reviews in Germany, Austria, Spain and Portugal which have been run in last several decades and have had an effect on the system of countries in the Eastern Europe and Latin America. The study of proceedings, applicants, objects, yardsticks, decision of the 4 countries' system reveals that they do not set up a deadline for application in general and it seems not to be meaningful to create requirements for application such as 'disagreements or doubt' in the german Basic Law. They tend to limit the scope of applicants to the federal government, prime ministers or head of a nation, minorities in a parliament, States' governments, regional governments or parliaments, etc. which have rights to submit bills and intervene in legislation. It seems that the aim of the protection of federal order, the right to participate in lawmaking, the protection of minorities and the control of the power are considered. But the objects of regional governments or parliaments is generally limited to norms concerning the right of autonomy. Although promulgated norms are objects of the abstract review, in Germany, Agreementlaw on a treaty can be examined before promulgation and the signature of the Federal President. But some doubt whether such a method is in accordance with the conception of abstract review. Which yardstick should be applied depends on the kind of objects. And in some countries, the decisions of the constitutional courts to declare unconstitutionality or illegality come into force retroactively, in other nations, such decisions do from the day of the publication. When Korea introduces abstract review for laws, the amendment of the constitution might be required. For Korean constitution, given that the objective characteristic of the system, designing a process which is not affected by applicants' action after its beginning and does not create a deadline would be logical. As abstract review is insulated from a case at issue in a trial or the breach of a subject right, requirements such as disagreements or doubt seems not to be established. In Korea, it would be proper to grant the entitlement to application to the President as he or she is responsible for the protection of the Constitution and has a right of veto. As the control of power against the integration of power performed by opposite parties is essential not only under the parliamentary or the dual executive system but also under the presidential system, Korean constitution would have to grant the entitlement to application to 1/4 of the parliamentary members. It could contribute to the realization of the vertical separation of power to grant the entitlement to application to regional governments. But the objects about which they can raise a question would have to be limited to norms violating the right of autonomy. Considering the concept of abstract review, promulgated norms would be an object and including laws, administrative decrees, regulations, ordinances might accord with the aim of the system of the protection of constitutional order. But as Korean constitution adopts a dualistic review system, when it comes to abstract review for administrative decrees, regulations, serious debates about the way how the system should be established must be preceded. In terms of a treaty, priori review seems to be required. It is because when the Constitutional Court rescinds a treaty after its effectuation, problems would be followed. On the other hand, under the current Constitution, the Constitution itself could hardly be an object of abstract review. As the Supreme Court of Korea examine administrative decrees, regulations, the Constitution might be a yardstick in abstract review. In terms of effect of the decision of the Constitutional Court, two ways can be considered. One is to make the decision take effect retroactively with the possibility of limiting retroactive effect under certain circumstances. The other is to make the norm declared as unconstitutional lose effect after the Court's handing down a ruling and to codify the exceptional requirements for the retroactive repeal of it. On the other hand, it is needed to create competence of the Constitutional Court to decide whether norms which courts or the government refuse to apply or enforce from the reason of unconstitutionality are not unconstitutional. It is expected that the introduction of abstract review and the accumulation of the experience of its operation would lead to the improvement of awareness of the guarantee of constitutionality of laws of parliamentary members and political parties and the improvement of the parliamentary system. The reinforcement of democratic legitimacy in the constitution of the Constitutional Court, reasonable demonstration in the ruling of the Constitutional Court and the improve of the interest and the trust of citizens in judicial review through those would strengthen such positive effects.