조선초기 형사법상 引律比附에 관한 연구

Abstract

본 논문에서는 조선초기 引律比附에 관한 사례를 중심으로 引律比附의 추론과정상의 특징을 밝혀 보았다. 引律比附는 사안에 적용할 正條가 없는 경우에 比律을 인용하여 죄인을 처벌하도록 한 것으로, 흔히 형법상의 類推에 유사한 것으로 설명되어 왔다. 罪刑法定主義의 원칙에 따라 類推가 금지됨으로써, 引律比附에 대한 평가 역시 부정적인 것이 사실이다. 그러나 罪刑法定主義가 국가권력에 대한 회의적·방어적 시각에서 출발한 근대적 개념임을 상기할 때, 引律比附를 罪刑法定主義의 파생원칙인 類推禁止와 바로 비교해서 논하는 것은 분명히 무리가 있다. 따라서 본 논문에서는 漢代 이전부터 그 연원이 확인되는 引律比附가 그토록 오랜 기간 유효한 사법판단의 도구로 기능할 수 있었던 측면을 규명하는 데 연구의 초점을 맞추었다. 引律比附는 사건에 적용된 개별 조문이 아니라, 하나의 추론방법이기 때문에 그것이 규범적으로 적용된 전형적인 사례를 연구대상으로 하는 것이 적합하다. 조선초기는 조선시대 법제의 정립기로 당시 일반형사법으로 적용되었던 《大明律》에 대한 규범적 이해가 완비되고, 새로운 형사사건에 대한 논의가 활발하던 시기였다. 따라서 引律比附의 전형적인 사례와 그에 대한 규범적 논의 역시 이 시기에 많이 나타나고 있기 때문에 引律比附의 추론과정을 연구하기에 적절한 시기라고 할 수 있다. 引律比附는 죄인의 처벌은 반드시 律令에 근거하도록 한 것으로 類似性과 比例性을 그 개념적 징표로 한다. 類似性은 比附된 조문과 사안과의 類似性을 의미하는 것이고, 比例性은 罪名과 刑名으로 표현되는 범죄와 형벌 사이의 比例性을 의미하는 것이다. 類似性과 比例性은 比字의 용례에서 나타나는 바로 引律比附의 개념적 중심이 比附에 있음을 의미하는 것이다. 즉, 引律比附로 통칭되지만, 引律과 比附가 합해진 개념으로 比附의 적용대상을 律令에 한정하는 의의를 갖는다. 이것은 先例를 比附의 적용대상에서 제외한 것으로 그 개념적 정립은 漢代에 이루어졌고, 입법적으로 완비된 것은 《大明律》에서부터이다. 《大明律》 名例律 斷罪無正條조에서는 단순히 引律比附만을 규정한 것이 아니라, 引律比附의 구체적인 절차와 잘못된 引律比附로 刑의 가감이 생겼을 경우 그에 대한 처벌을 함께 규정함으로써, 引律比附가 司法官의 恣意로 흐르는 것을 막기 위한 제도적 제한을 마련하였다. 조선초기의 引律比附의 구체적 사례를 살펴보면 몇 가지 특징적인 면을 발견할 수 있다. 첫째, 사안에 적정한 것으로 판단되는 刑名을 먼저 정하고, 그에 따라 사안에 가까운 罪名을 인용하는 순서로 추론과정이 이루어진다는 점이다. 즉, 量刑을 먼저 판단하고, 그에 따라 사안에 적용할 律文을 결정하는 것으로, 여기에서 조문에 규정된 구성요건의 개별적 의미보다는 전체적인 틀에서 조문의 내용이 사안을 포섭할 수 있는 것인가를 고려하고 있음을 알 수 있다. 둘째, 量刑의 판단은 사안의 情狀을 기초로 해서 이루어진다는 점이다. 사안의 情狀은 情으로 표현되는데, 引律比附는 어디까지나 正條가 아닌 比律에 의해서 처벌하는 것이므로, 情에 대한 판단이 司法官의 私情으로 흐르는 것을 경계하여 왔음이 확인된다. 특히 사안에 적용할 正條가 있음에도 불구하고 比律을 적용하여 처벌하려는 경우가 발견되는데, 이 경우에는 情과 法, 情과 理에 서로 합치함을 들어 그를 정당화하였다. 法과 理는 正義 개념에 상응하는 것으로, 正條에 규정된 刑이 적정치 않은 것으로 여겨서 比律을 적용하려 한 것이기 때문에 다시 한 번 情과 法을 들어 比律의 정당성을 강조한 것이다. 셋째, 引律比附는 최종적인 결정권자가 君主였지만, 논의과정에 신료들의 참여가 제도적·실질적으로 보장되었다는 점에서 그 한계와 가능성을 동시에 찾을 수 있다. 구체적인 引律比附의 논의과정을 살펴보면 君主의 견해 역시 사안의 최종적인 판단 전까지는 절대적이지 않았고, 신료들의 言論과 諫言활동이 보장됨으로써, 引律比附의 절차가 형식적으로 흐르던 것이 아니었음이 나타나 있다. 이러한 점은 引律比附가 가지는 한계를 극복할 수 있는 중요한 요소로 작용하였다. 조선초기 引律比附의 사례에서 나타난 引律比附의 추론과정상의 특징들을 중국의 引律比附 사례와 비교해 보면, 引律比附에 대한 기본적인 이해나 구체적인 추론과정은 동일함을 알 수 있다. 그러나 조선의 관습과 법제가 중국과 다른 경우에는 《大明律》의 律文을 比附하는 것만으로는 충분하지 않았기 때문에 새로운 입법으로 연결되는 경우가 많았으며, 量刑 판단에 있어서 綱常罪의 경우 조선에서는 《大明律》의 十惡으로 처벌하는 것은 충분하지 않다고 보았기 때문에 보다 무거운 刑을 규정하고 있는 律文을 比附한 사례들이 발견되고 있다. 引律比附와 같이 類似性을 매개로 하는 추론방식은 서구법의 類推(analogy)나 이슬람법의 끼야스(qiyas)에서도 발견되고 있다. 引律比附가 서구법의 類推와 구분되는 점은, 類推가 개별 구성요건의 의미 탐구에서 시작해서 그 포섭범위를 확정하고 유추여부를 결정하는 것이라면, 引律比附는 그와는 반대로 사안에 적정한 量刑 판단을 전제로 해서 그에 포섭가능한 律文을 결정하는 것이라고 할 수 있다. 추론과정상으로 보면 결과가 전도된 것으로 보일 수 있지만, 引律比附가 단순히 類似性만이 아닌 比例性 역시 그 개념적 징표로 하여 比附되는 律文을 판단하는 것이기 때문에 나타난 특징이라고 할 수 있다. 引律比附와 이슬람법의 끼야스는 그 전제와 배경은 전혀 다르다고 할 수 있다. 引律比附는 律令의 많은 조문에도 불구하고 事理를 다하지 못함을 전제로 하는 것이지만, 끼야스는 原典에서 모든 것을 다 말하고 있음에도 불구하고, 다만 그것을 이해하고 있지 못함을 전제로 하는 것이다. 그러나 類似性을 매개로 律文과 原典의 적용범위를 확장한다는 면에서는 양자는 동일하다고 할 수 있다. 특히 類似性을 판단할 때 引律比附와 끼야스는 추론의 결과에 있어서 유사점을 보여준다. 끼야스에서는 原典에서 제시된 판단이유를 절대적 기준으로 해서 類似性을 판단하는데, 이 경우 原典의 개별적 어휘의 의미보다는 그 취지를 고려하게 된다. 이러한 점이 律文의 구체적 의미보다 사안의 전체적인 틀에서 類似性을 판단하는 引律比附와 추론의 결과적인 면에서 유사점을 보여주는 것이다. 引律比附와 類推, 끼야스는 그 구체적 추론과정과 각각의 類似性이 의미하는 바는 다르지만, 類似性의 판단에 획일적인 기준을 제시할 수 없기 때문에 일관된 판단을 위해서 일정한 제한을 부과하고 있다는 점에서는 공통된다. 그러한 제한은 類推에 있어서는 罪刑法定主義의 類推禁止로 나타났고, 끼야스에서는 이슬람법학자들의 합의로 승인된 끼야스만이 규범판단의 근거가 될 수 있었다. 引律比附에 있어서는 그 논의과정에 여러 신료들이 참여하는 것을 제도적으로 보장하였다. 이 논의과정에서는 君主의 견해 역시 절대적이지 않았고, 사안에 적정한 刑名과 罪名을 찾기까지 반복된 논의와 번복의 기회가 보장되었다. 이러한 점이 引律比附가 설득력 있는 사법판단의 근거를 제시할 수 있었던 주요한 바탕으로 작용하였다고 할 수 있다.

This paper reviews criminal cases of inyulbibu(引律比附) in the early Joseon Dynasty and studies the reasoning process of inyulbibu. When there are no specific articles applicable to cases, it is allowed to decide cases by citing articles analogically close to them. This is called inyulbibu and is usually compared to analogical inference in western law. In the modern criminal justice system it is prohibited to punish criminals by analogical application of criminal articles, so inyulbibu is evaluated negatively. However, inyulbibu originated before the Han Dynasty of China and lasted over 2,000 years. This paper explains how inyulbibu functioned effectively in the traditional criminal justice system. Inyulbibu is not a specific article applied to a case, but the use of legal inference for deciding a specific article applicable to a case. Thus it is necessary to review leading cases of inyulbibu in order to study the reasoning process used. The Ming Code, the basic criminal code throughout the Joseon Dynasty, was fully in place in the early dynasty. Normative discussions for criminal cases were animated to adapt the Ming Code to the order and the custom of the Joseon Dynasty with the aim of establishing a criminal justice for the new state. Thus the early Joseon Dynasty is the relevant period for reviewing criminal cases of inyulbibu and analyzing the reasoning process of it. Inyulbibu is based upon the legal principle of similarity and proportionality. Similarity means that articles applied to cases should be similar to the types of crimes committed. Proportionality means that punishment inflicted on criminals should be proportionate to the severity of the crimes committed. Inyulbibu is the combination of inyul(引律) and bibu(比附). Bibu is the conceptual core of inyulbibu as the character of bi(比) stands for both similarity and proportionality. Inyul has the literal meaning of citing articles, not precedents, of historical significance for the punishment of a crime. The concept of inyulbibu was formed in the Han Dynasty at the latest and was stipulated in the article of danjoemujeongjo(斷罪無正條) of the Ming Code. The article of danjoemujeongjo means deciding cases without specific articles. The article of danjoemujeongjo stipulates not only the procedure of punishing criminals by inyulbibu, but also the punishment of judicial officials who did not follow the procedure of inyulbibu by deciding cases arbitrarily. Leading cases of inyulbibu in the early Joseon Dynasty show how the reasoning process of inyulbibu is distinctive from that of other types of legal inference. Punishments to criminals were decided first and then articles applicable to cases were cited by inyulbibu. This meant that priority consideration was given to the weighing of offenses. The cited articles by inyulbibu should be analogically close to cases, but the criterion for deciding just how closely they should be related is different from that of analogical inference in western law. Similarity is examined by considering not only the meaning of articles, but also the causes of articles in inyulbibu, so the precise meaning of legal terms in articles is not as important as in western law. Even though there were specific articles applicable to cases, criminals were punished by citing different articles that in the opinion of judicial officials stipulated more appropriate punishment to criminals in some cases. This is further evidence that weighing of offenses is critical in inyulbibu. Analogical inference is also well developed in Islamic law. This called is qiyas and is usually translated as analogy. Qiyas is however different from analogical inference in western law. The results of qiyas often show little similarity to text sources from which they are inferred, as found in inyulbibu. In qiyas the first step is to find out the effective cause behind the original text. Similarity is examined by both the effective cause and the literal meaning of the original text, but the former is given more weight than the latter. Thus inyulbibu and qiyas seem to depend more upon arriving at an impression of the relation between text sources and the inferred results than establishing a logical connection between them. In this sense, they seem close to metaphor. Moreover, inyulbibu is different from qiyas in authority of text sources. In qiyas, the original text has absolute authority, though its literal meaning is not as important as the effective cause, so qiyas functions as a supplement to it. In inyulbibu, criminal articles also had authority in deciding punishment to criminals, but leading cases of inyulbibu were usually stipulated in sovereign decrees in abstract form and had as much authority as other criminal articles. There is an element of Inyulbibu shared by both qiyas in Islamic law and analogy in western law. In both, legal inference is based upon similarity and depend more upon persuasion than reason. It is, however, hard to establish the criterion by which to judge just how similar they must be to make the results persuasive. Thus the results obtained are liable to face criticism as an arbitrary decision. To prevent just such arbitrary decisions, it is prohibited in western law to punish criminals by criminal articles inferred by analogy. The results by qiyas can be applied to the cases, only when they are approved by consensus of Islamic scholars thereby avoiding the contamination of the divine meaning of the original text. The use of inyulbibu guaranteed persuasive results. When deciding criminal cases by inyulbibu, judicial officials were obliged to report the cases to the higher officials. The higher officials were then required to memorialize the cases to the monarch. The monarch decided the cases finally, but the higher officials and primary judicial officials participated in the discussion of which articles should be applied to criminals. Before final decisions, even the opinion of the monarch was not absolute and cases of capital sentence were subject to repeated review. The procedure of inyulbibu made it possible to render such decisions persuasive and thereby contribute to the smooth functioning of the traditional criminal justice system.