공범의 처벌근거

Abstract

구성요건상 실행행위가 아니라 범죄실현에 있어서 부수적인 행위만을 한 공범은 왜 처벌되는가? 공범론의 출발점에서 공범의 본질에 관한 의문으로서 공범의 처벌근거 문제가 대두된다.

공범의 처벌근거는 단일정범체계 혹은 정범·공범구별체계 이론, 공범의 독립성 혹은 종속성 이론, 공범의 종속형식 이론과 밀접하게 연결되어 있다. 또한 자칫 추상적인 논의로 여겨질 수 있지만 공범론의 대부분 영역에 복잡하게 얽혀있는 다양한 문제를 해결하기 위한 해석적 방법론을 제시해주며 나아가 공범의 가벌성이 부당하게 확장되는 것을 막는 기능을 한다. 따라서 기존의 공범이론의 큰 분류를 종속성, 유형성, 인과성으로 분류한다고 할 때, 공범의 성립을 좌우하는 근본적인 기준으로서 위 3가지 요건에 더하여 공범의 처벌근거가 검토되어야 하고, 공범의 종속성, 유형성, 인과성을 모두 갖추더라도 공범의 처벌근거로서 종속성과 동시에 독자적인 불법성이 인정되지 않는다면 공범 성립이 불가능하다고 보는 것이 타당하다.

구체적인 공범의 처벌근거 이론으로는 (i) 이론적 정합성이라는 기준 및 (ii) 법익보호와 인권보장이라는 형법의 임무, 그리고 형벌은 최후의 수단(ultima ratio)으로서만 사용되어야 한다는 법치국가적 요청에 비추어 볼 때, 공범불법의 정범불법에의 종속성을 인정하면서도 공범의 독자적 불법을 요구함으로써 개별 사례의 설명에 있어서 보다 합리적인 귀결에 이르면서도 공범 처벌의 제한원리로서의 기능에도 충실한 혼합적 야기설이 타당하다.

다만 혼합적 야기설을 취하더라도 일부 영역에서 이론의 약점이 드러나며 혼합적 야기설에도 아직 보완해 나아가야 할 부분이 있는바 공범의 처벌근거에 대한 통일적인 이론정립과 실제적 사례해결을 위해서는 더욱 신중하고도 면밀한 분석의 필요성이 절실하다고 생각된다. 구체적 적용례에 있어서 드러난 가담설과 순수야기설, 종속적 야기설의 문제점, 그리고 혼합적 야기설의 문제점을 보완할 수 있는 새로운 이론적 가능성을 더욱 연구해 나아가야 할 것이다.

이 연구는 (i) 공범 처벌의 근본원리는 무엇인가?라고 하는 의문에서 출발한다(제1장). 이에 따라 우선 (ii) 공범의 처벌근거 이론을 독일 이론의 간략한 소개, 국내에서의 논의와 문제점‧비판 순으로 살펴본다(제2장). 다음으로는 (iii) 공범의 처벌근거 이론이 촉탁, 승낙에 의한 살인의 교사 및 방조, 범인은닉·도피, 위증, 증거인멸·은닉, 무고의 교사 및 방조, 교사의 미수, 미수의 교사, 승계적 종범, 공범과 신분 등 다양한 실제 사례에 있어서 상이한 결론을 도출할 수 있는 구체적 적용례를 상정하여 검토해 보기로 한다(제3장, 제4장, 제5장). 위 내용으로부터 (iv) 이론적 정합성의 측면에서뿐만 아니라 의심스러울 때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)라는 형사법의 대원칙에 비추어 공범의 처벌근거 이론의 기능 측면에서 좀 더 타당한 이론을 발견하고자 한다(제6장, 제7장). 이를 통하여 궁극적으로는 개별 사안에서 합당할 뿐만 아니라 다양한 사안에 통일적, 보편적으로 적용될 수 있는 타당한 공범의 처벌근거 이론의 발견 가능성을 모색하고자 한다.

Why do abettors and aiders be punished though they are only secondary participants of crimes, not principals? Legal grounds of punishment on abettors and aiders should be discussed at the start of researches on forms of participation.

Legal grounds of punishment on abettors and aiders could be regarded as an abstract subject, but it suggests methodologies for interpretation of many different cases related to the matter of participation. Therefore legal grounds of punishment on abettors and aiders as well as other factors including hierarchical structures, distinguishment of forms of participation, and causations, should be considered as an important criterion of punishment. Even if an abettor or an aider satisfies all the other factors of punishment, he cannot be condemned when he doesn't violate the values criminal law protects as a result of his conduct.

First, theoritical validity is an important requisite of a good theory of legal grounds of punishment on abettors and aiders. Second, protecting human rights, which is the main duty of criminal law, should be the most important requisite of a good theory of legal grounds of punishment on abettors and aiders. According to the principle of constitutional state, criminal punishment can only be used as a last resort(ultima ratio). Therefore, a secondary participant should not be punished without independent unlawfulness, despite of his dependency upon the principal.

The conclusion of this study needs further studies for the unity of theory and practical solutions for cases. Diverse theoretical approaches will be needed.