신탁 성립에 관한 연구

Abstract

신탁은 근래 들어 우리법에서 가장 활발히 연구되고 있는 분야 중의 하나이다. 하지만, 실무에서는 기존 금융분야에서의 활용을 제외하면, 일반적인 민사에서의 신탁의 활용은 당초의 예상과는 달리 크게 활성화되어 있다고 보기는 어려울 것이다. 이러한 문제의 근본적인 이유로 두 가지를 추정해볼 수 있다. 우선, 신탁이 우리법 체계에서 어떠한 기능을 담당하고, 어떠한 제도적 의의를 가지고 있는지가 아직 충분히 확인되지 않았기 때문이다. 신탁이 어떠한 특성을 가지고 있고, 어떠한 때에 다른 재산 관리 제도에 비해서 비용 및 기능에 있어서 우위를 가지고 있는지에 대해서 충분한 고찰이 이루어지지 않았다.

두 번째로 보다 근본적인 이유로는 신탁의 성립 범위와 신탁의 성립 요건에 대한 고찰과 경험의 축적이 충분히 이루어지지 않았기 때문이다. 이로 인해, 당사자는 신탁의 성립을 주저하거나 때로는 성립에 실패할 수 있고, 법원 또한 신탁의 실질을 갖춘 법률관계의 확인에 수동적일 수밖에 없다. 특히나, 사채원리금 지급대행계약 사건(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다17070 판결)으로 촉발된 묵시 신탁에 대한 논의는 근본적인 신탁의 성립 요건에 대한 발전적 논의로 이어지지는 못하였고, 오히려 일정 부분 신탁의 성립에 대한 불확실성의 우려만을 야기시킨 점이 있다. 이는 비슷한 시기 일본의 공사전도금 사건(最高裁2002.1.17 第一小法庭判決(民集56卷1号20項))이 일본 학계와 실무의 신탁의 성립에 대한 논의를 촉발시킨 것과는 비교되는 지점이다.

우선 신탁의 성립 범위와 관련하여 논하자면, 우리법에서는 당사자의 설정 의사와 관계없이 법원에 의해서 부가되는 의제신탁은 인정될 수 없다. 그러나, 신탁 설정 의사가 명시적으로 표시되지 않은 묵시 의사신탁은 성립될 수 있다.

묵시 신탁과 관련한 중요한 2가지 문제는 묵시 신탁이 다른 법률관계와 경합하는 경우 묵시 신탁의 성립을 인정해야만 할 신탁만의 고유한 기능이나 제도적 의의가 있는지 여부와, 그러한 필요성이 인정된다고 할 때 어떠한 요건을 기준으로 묵시 신탁을 확인하여야 하는가의 문제이다. 실은 이 두 가지 문제는 상호 연결되어 있다. 신탁이 필요한 상황과 신탁만의 고유한 효과는 신탁의 본질과 연결되어 있고, 묵시 신탁을 확인하는 중요한 기준은 해당 법률관계가 신탁의 본질을 갖추고 있는지 여부이기 때문이다.

신탁의 제도적 의의는 신탁 법률관계의 구조와 상황에서 기인한다. 신탁 법률관계에서 대상 재산은 수탁자에게 이전되어 있고, 수익자의 손익은 수탁자의 재량에 맡겨져 있으며, 수익자가 구조적으로 수탁자가 의무위반을 적발, 감독할 수 있는 방법은 한정되어 있다. 이 때 신탁의 고유한 효과인 충실의무는 신탁 관계의 대리인 비용을 낮추고, 신탁 재산의 독립성은 대리인 비용의 감시 비용과 거래 비용을 낮추는 효과가 있다. 이는 다른 재산 관리 제도와 비교하여 신탁만이 가지는 이점이자 제도적 의의라 할 수 있을 것이다. 다만, 신탁 재산의 독립성은 수익자의 위험을 제3자인 일반채권자에게 전가하는 문제가 있을 수 있어서, 객관적인 신탁 성립 요건의 중요성이 강조될 수밖에 없다.

신탁의 성립 요건을 확인함에 있어서 가장 중요한 부분은 신탁 재산의 이전이 성립 요건인지 여부와 신탁의 중요한 내용의 확정의 구체적인 내용에 대한 검토일 것이다. 영미 신탁을 참조할 때 신탁 설정 의사, 신탁 재산, 신탁 목적의 확정 요건을 중요 내용으로 상정할 수 있는데, 이때 신탁 재산과 신탁 목적의 확정 요건은 우리 신탁법의 조문과 기존 민법 법률행위 해석에 관한 판례들을 통해서도 충분히 받아들이고 적용할 수 있다. 그리고, 신탁 설정 의사의 확정 또한, 신탁의 다른 법률관계와의 구조적 유사성으로 인한 혼동을 막기 위하여 신탁 성립의 요건으로 요구된다 할 것이다. 그러나, 신탁을 설정하고자 하는 의사를 구체적으로 정의하고, 이를 외부적/사후적으로 확인하는 것은 쉬운 일은 아니다.

묵시 신탁의 성립을 확인하기 위해서는 묵시적으로 표시된 신탁 설정 의사를 외부적/객관적으로 확인할 수 있어야 한다. 신탁의 고유한 특징은 신탁 재산이 수탁자에게 이전되어 있고, 수탁자의 고유 재산으로부터 분별 관리되고 있어야 한다는 점이다. 이를 신탁 설정 의사의 추정의 중요한 지표로 사용할 수 있다. 이때 주의할 점은 분별 관리의 구체적인 내용이다. 우리 신탁법 또한 제3자에 대한 대항요건으로 외부적/표시적 분별 관리를 명시하고 있으나, 신탁 설정 의사의 추정을 위한 요건은 단순한 외부적/표시적 분별 관리가 아니라, 수탁자의 고유 사무로부터 실질적으로 분리되어 있을 것을 요구한다 할 것이다.

신탁 설정 의사의 확정에 있어서 신탁 재산의 분별 관리 여부만으로는 충분하지 않다. 소비임치나 위임에 있어서도 외부적으로는 분별 관리되는 것으로 보일 수 있기 때문이다. 따라서, 앞서 설명하였던 신탁의 고유한 성립 효과이자 본질인 신인관계를 바탕으로 한 수탁자에 대한 신인의무의 존재와 수익자의 물권적 이익의 존재 여부의 확인을 통해서 신탁 설정 의사를 확인하여야만 할 것이다.

마지막으로 검토해야할 점은 이러한 묵시 신탁의 성립을 통한 비용(문제점)과 이점의 비교이다. 묵시 신탁의 성립에 대한 가장 큰 우려는 무분별한 성립으로 인한 제3자인 일반채권자의 손해 발생과 관련되어 있다. 그러나, 우리 신탁법은 제4조에서 제3자에 대한 보호를 명시하고 있다. 따라서, 실제 사례에서 묵시 신탁의 성립 여부가 문제가 될 수 있는 경우는 금전 등의 대체 가능 재산이 분별 관리되어 있는 경우뿐이고, 이때 앞서 설명한 설정 의사의 확인을 위한 요건을 적용할 경우에는 제3자가 불측의 손해를 입을 경우는 우려보다는 많지 않을 것으로 생각된다.

또한, 묵시 신탁은 금융 소비자 보호에서 분명한 이점이 있다. 금용 소비자는 많은 경우 보호 필요성이 큰 신인관계의 수익자일 가능성이 높다. 따라서, 신종 금융서비스에 대한 규제의 시차로 인해서 법률과 규정이 완비되어 있지 못하더라도, 신탁의 실질을 충족시킨 금융 서비스는 묵시 신탁에 해당하여 신탁의 성립이 인정되고 이를 통해 금융 소비자를 보호해줄 수 있다.

Trust falls within a category being most rigorously researched within the jurisprudence academia studying Korean legal system. Legal practice of trust in transaction in general commerce, however, would not be estimated as popular as once anticipated, to the stark contrast to robust practices in financing.

The problems of this kind can be attributed to two factors. First, the entire institution of trust has not been fully ascertained of its func-tion and institutional significance as of yet. The Korean legal aca-demia has not undergone a sufficient deliberation as to what char-acteristics and what superiority in costs and functions can be cred-ited to trust in comparison to other legal institutions of proprietary management.

Second, but not of second significance to the first one, is that Kore-an legal system has sufficiently accumulated neither experience nor expertise in the requirements that must be satisfied for a valid ex-press trust to be created. An absence of jurisprudence of this kind forces legal entities to be reluctant, or even failing, in creating ex-press trusts, and constrains Korean courts to be passive in finding and confirming legal entitlements which in substance are trusts. The most marked case is a controversy formed around a case frequently referred to as the Principal of Company Bond Case [Korean Su-preme Court Decision 2000Da17070 delivered on July 26, 2002], which did not lead to conducive development of jurisprudential theories identifying the requirements, but only aroused uncertainties thereof. This strikes a sharp contrast to the abundance of contribu-tion Japanese construction contract imprest case [Japanese Su-preme court 1st Petty Bench decision delivered on Jan 17 2002 (Japanese Civil Case Anecdotes Vol. 56 Issue 1 Art. 20)] brought to Japanese jurisprudence academia and legal practice scene.

This dissertation begins with valid categories of trusts. Korean legal system recognizes no constructive trust imposed by court decisions without regard to settlors intention to create a trust. Express Trust implied by fact without explicitly expressed intention, however, can be created. Two important questions subsequent to the creation of such express trust implied by fact are: (i) whether such express trust implied by fact can be credited with distinct functions or insti-tutional significance which renders creation of such implied ones mandatory; and (ii) which tokens of legal requirements shall be called upon to substantiate such creation if the necessity of such creation should be acknowledged in any form. The two questions, of course, are interrelated with each other. The circumstance trusts are required for, and the legal effects only found in trusts, derive from the essence of trust, while the critical threshold for the ex-press trust implied by fact to pass is whether any given legal enti-tlement substantiates the essence.

Institutional significance of trusts lies in structure and situation trusts are created under. The structure of trusts, in which entrusted properties is proprietarily transferred to a trustee, dividends to a beneficiary being at discretion of a trustee, with weak capabilities of the beneficiary to supervise and monitor compliance of the trustee-ship. In this regard two distinctive features of trusts, namely the Duty of Loyalty and the Separateness of the Trust Property, distin-guish trusts from other legal conduits in that the former reduces agent costs, while the latter restrains monitoring and transaction costs as well as agent costs. Nonetheless, as the Separateness can be appropriated to have beneficiaries risk shifted to a third party (usually uncovered creditors), the importance of identifying the full set of objective requirements for a valid trust cannot be emphasized more.

Perchance the most significant in identifying such requirements would be: (i) whether transfer of entrusted properties should be regarded as a substantiating requirement of a trust, and (ii) delib-eration as to material aspects of a trust. With reference to the An-glo-American view on trusts we can identify these as the material aspects: Certainty of Intention to create Trust, Certainty of Subject Matter, and Certainty of Objects. In regard to the standing Korean legal regime on trust, the Certainties of Subject Matter and Object can be easily incorporated into the indigenous regime via systematic interpretation of the standing Korean Trust Code and domestic court rulings on Korean civil law cases. The Certainty of Intention cannot also be denied as a quintessential requirement in order to identify trusts and distinguish it from other transactional conduits. Intention to create Trust, however, goes beyond any mediocre effort to con-cretely define and to both internally and externally perceive.

For an express trust implied by fact to be identified, an implicit in-tention to create a trust should be both internally externally and ob-jectively perceivable. As aforementioned, trusts are characterized by proprietary transfer and segregation of trust property. These external features can be employed as marked insignia to infer the Intention. To be cautious hereof is a concrete details of such segre-gation. Though the Korean Trust Code is statutorily clarifying ex-ternal or express segregation as a defense mountable by a third party, the requirements to have the Intention inferred needs to be established in much narrower sense, i.e., not only external or ex-press segregation, but substantial segregation from trustees own business.

The segregation is not sufficient for Certainty of Intention to be identified as this feature can also be observed in other conduits, such as bailment or agency. Therefore, another insignia are called for - namely existence of (i) Fiduciary Duty based upon fiduciary relationship, the essence as well as the intrinsic effect of trust, and (ii) Proprietary Interest of beneficiaries – in order to have such In-tention confirmed.

The last to be reviewed in this dissertation is a comparison between costs, or problems, and benefits derived from creation of a trust. Most irritating among the problems, commentators have emphasized, are the risks shifted to third parties, usually uncovered creditors. The Korean Trust Code has granted statutory protection to such third parties at its Article Four in response to such concerns. In the real world the only tokens where existence of express trust implied by fact being put into a question are those cases in which the pro-prietary segregation is set up for replaceable or exchangeable properties, e.g., cash, and the probability such third parties be in-flicted of unexpected damages in the real world shall be estimated less higher than the said comments if the aforementioned insignia of the Intention are put into practice.

Furthermore, benefits of express trust implied by fact in protecting financial consumers should not go unnoticed. In many cases a fi-nancial consumer is more probable than not to be a beneficiary in a fiduciary relationship in relatively higher needs of protection. Therefore even in absence or insufficiency of regulation due to time-delay gap between novel financial services and advent of re-sponding regulations, a financial service deemed to have created an express trust implied by fact by satisfying its essential require-ments, thereby substantiating trusteeship, can make legal room for the customers to be protected.