법경제학적 관점에서 본 판례의 변경

Abstract

이 글에서는 판례의 변경이라는 법적 문제를 사회적 또는 개인적 비용과 편익이라는 관점에서 분석하고, 대법원에서 실제 이루어졌던 판례변경의 추이를 살펴보았다. 법경제학적 관점에서 판례변경은, 판례변경에 따른 사회적 편익이 그에 따른 사회적 비용보다 클 때 바람직하다고 할 수 있다. 이러한 명제를 통해 다음과 같은 가설을 설정할 수 있다. 첫째, 모순·저촉되는 판례를 통일하는 경우(광의의 판례변경)에는 판례변경을 통해 그동안 불필요하게 발생하였던 거래비용을 줄일 수 있으므로, 법이론적으로 우월한 대안을 선택하는 것만으로 충분히 바람직한 결론에 이를 가능성이 있다. 둘째, 종래의 일관된 판례를 변경하는 경우(협의의 판례변경)에도 판례변경을 통해 사회적 비용이 발생할 여지가 많지 않은 사안에서는, 법원이 큰 부담없이 판례를 변경할 수 있고 그것이 사회적으로 바람직할 수 있다. 셋째, 위와 같은 유형에 해당하지 않는 판례변경은 사회적 비용을 고려해 신중하게 이루어질 필요가 있다. 실제 대법원에서 판례변경이 이루어진 사안 중 84%가 대법관들 중 70% 이상의 동의를 얻어 변경되었다. 이는 변경된 판례의 상당수가 당시 대법관들 중 절대다수가 문제가 있다고 여긴 것, 즉 적어도 당시 대법관들 기준에서는 정당성을 인정받기 현저히 어려웠던 것임을 보여준다. 넷째, 법이론상 명백히 우월한 결론을 선택하기 어려운 상황에서 정책적 고려에 의해 판례가 형성되었다면, 이 판례는 선례로 유지될 가능성이 높다. 판례변경에 따른 사회적 편익은 크지 않은 반면, 기존 판례를 믿고 이해관계를 형성해 온 사람들로 인해 판례변경에 따른 사회적 비용은 클 수 있기 때문이다. 판례의 변경여부는 판례변경에 직면한 법관 개인의 비용과 편익이라는 관점에서 살펴볼 수도 있다. 대체로 하급심 법관은 판례변경을 적극적으로 시도할 유인이 크지 않은 반면, 대법관은 판례변경과 관련한 비용문제에서 상대적으로 자유롭다. 다만, 실제 대법원이 판례를 변경한 사안에서 하급심의 태도를 보면 하급심 법관이 반드시 판례변경에 소극적이라고 할 수는 없다. 이는 법관 개인의 양심이나 주위의 평판으로부터 얻을 수 있는 주관적 만족감이 작용한 결과라고 볼 수도 있고, 기존 판례에 대하여 학계나 실무계에서 이미 많은 비판이 있었기 때문에 판례변경을 시도하는 법관 개인이 부담하는 비용이 크지 않았기 때문일 수도 있다. 1957년부터 2012년까지 판례변경이 문제된 총 301건의 대법원 판례 및 해당 판례에서 하급심 법관의 태도를 분석한 결과 대체로 다음과 같은 경향이 관찰된다. 첫째, 1993년 윤관 대법원장 시기 이후부터 협의의 판례변경이 이루어지는 횟수가 눈에 띄게 증가하였고, 2000년대 이후 형사사건에서 판례변경이 급격히 늘어났다. 2000년대 이후 변경된 형사판례 중 절반 가까이는 피고인에게 유리하게 판례가 변경된 것이다. 둘째, 1999년 최종영 대법원장 시기 이후부터 하급심에서 모두 기존 선례를 따랐음에도 불구하고 대법원이 앞장서 판례를 변경한 횟수가 눈에 띄게 늘어났다. 이러한 두 가지 흐름의 배경으로는 사회전반의 민주화, 헌법재판소의 등장에 따른 대법원의 암묵적 경쟁의식, 사법적극주의의 대두 등을 생각해 볼 수 있다. 또한 하급심이 기존 선례를 변경하는 태도를 취하는지 여부와 대법관들이 판례변경에 찬성하는 비율 사이에 상관관계가 있는지 검토한 결과, 1심의 경우 유의미한 관계가 확인되지 않았고, 2심의 경우 미약하나마 유의미한 관계가 확인되었다. 이러한 현상은, 상대적으로 사실관계 확정에 전념할 수밖에 없고 인사고과에 민감할 수밖에 없는 1심 법관의 경우, 기존 선례를 그대로 받아들일 가능성이 많다는 측면에서 설명할 여지가 있다.