신종전형계약의 민법전 편입 방법론에 관한 연구

Abstract

민법전 전형계약의 확대는 계약자유의 확대를 의미한다. 따라서 사회의 변화에 따른 신종계약의 민법전 편입은 환영할 일이다. 본고는 2014년 민법개정안 작업 당시의 논의를 기초로 하여 입법방법론, 신종계약에 관한 유형론, 혼합계약의 유형과 해법 등을 살펴본 후 신종계약의 민법전편입과 관련된 의미를 탐구하였다. 먼저 일상생활상의 활용도, 판례상의 빈도, 비교법적 타당성, 유형적 독자성과 규범성이라고 하는2014년 민법개정작업 당시의 편입기준은 지금도 타당하다고 생각된다. 입법방법으로서는 입법과정도중요하지만 사전 입법평가도 중요하며 특히 입법정책결정도 신중하게 이루어져야 한다. 이른바 살라미(분리제출) 입법전략은 한계가 있으며 전면개정을 통해 민법의 체계성, 통일성을 제고할 수 있음을 강조하였다. 국민의 일상생활과 밀접하게 관련된 계약유형들이 민법 외부에 자리를 잡는 현상(특별사법의지나친 확장)에 대해 경각심을 촉구하며 민법 내부로 다시 수용할 것을 촉구한다. 적어도 민법의 기본법리와의 체계조화석 해석을 항시 염두에 두어야 할 것이다. 여행계약, 중개계약, 의료계약은 본고의주제와 관련하여 필요한 범위에서만 논구하였다. 전형적 전형계약의 예를 통해 유형론의 특징(개방성, 전체성, 계층성, 명증성, 유연성)을 살펴보았다. 포섭과 편속의 차이를 간취하는 것이 핵심이다. 그리고 혼합계약의 유형과 그 해법에 관해 대법원의 판례에 기대어 탐구하였다. 유형론의 특징인 가치평가적, 의미중심적, 전체적 관찰방법은 대체로 사안의 구체적 타당성 있는 해결책을 제시하지만 이는 일정부분 불확실성을 감내한 결과이기도 하다. 혼합계약의 해법에 관한 연구와 성찰은 신종계약의 민법전편입 논의에서도 유의미하다. 결합설적 결론이 합리적으로 판단되는 전형적인 사안구조를 입법할 경우그에 적합한 방법(가령 각각의 전형계약에 관한 법리를 준용한다거나 구체적인 특정한 규정을 준용하는방법)을 사용하고, 흡수설적 결론이 타당한 사실관계에서는 입법시 그 구성요건을 보다 엄격하게 규정하는 것이다(가령 단서규정을 이용). 해석론도 그에 따른다. 나아가 비전형적 요소가 포함된 계약의경우 그러한 비전형성의 범위에서는 당해 계약 규정이나 법리의 유추적용에 신중해야 한다. 현대적 계약유형에 관한 연구는 결국 – 계약의 구조론과 불이행 구조론 또는 사안구조론 등에서 볼 수 있듯이 - 구조유형에 관한 탐구이다. 그리고 이러한 유형의 규범력은 실무의 경험적 토대와 학계 등 관련 단체의 폭넓은 동의에 기초한다. 구조유형에서 존재와 당위는 분리되어 있지 않고 서로 소통한다. 그리고이러한 소통이 반복되면서 상시 변화하는 현실에 대한 질서있는 규율이 실현될 수 있다. 이로서 보다현실정합적인 규범적 구조유형이 발견될 수 있다. 올해 6월에 구성된 법무부의 3기 민법개정위원회와 한국민사법학회의 민법개정안검토위원회의 연구가 부디 성과를 거두어 민법전의 현대화, 민법의 기본법 지위 회복이 이루어지길 바라마지 않는다.