원시적 불능론(3)

Abstract

독일 보통법이론에 있어서의 계약책임법은 19세기 중엽 몸젠의 이론이 등장함으로써 급속하게 통일되어 갔다. 애초 그 통일의 방향은 대개 2개의 계열로 나누어질 수 있다고 한다. 하나는 로마의 엄정계약에 관한 법리를 좇는 것으로서 몸젠과 빈트샤이트에 의하여 이행불능의 개념을 중심으로 하는 것이었고, 또 하나는 로마의 성의계약에 관한 법리에 따르는 것으로서 (예령, 브린츠, 하르트만, 데른부르크 등) 과실(culpa) 개념을 중심으로 구성하는 것이었다. 그런데 독일보통법이론의 그 후의 전개는 이미 사회경제적 기반을 상실한 로마의 엄정계약에 관한 법리에 연하여 이루어졌다. 그 이유는 여러 가지가 있을 수 있겠으나, 우선은 몸젠이 제시한 이행불능론의 체계적 간명성과 수미일관성 그리고 이론적인 명징성에서, 판덱텐의 현대적 관용 이후로 카주이스틱한 로마법을 지양하여 통일적인 체계를 수립하려는 꾸준한 경향을 가진 계약책임법인 그 통일화에의 단서를 발견하였기 때문이라고 할 수 있다.