로마법상 사용취득(usucapio)의 권원 개념(I) : 表見權原과 誤想權原

Abstract

이 글은 로마법상 사용취득의 권원을 살핀 것이다. 권원은 소유권 취득의 유형에 따

라서 승계취득적인 권원과 원시취득적인 권원이 두루 인정되었다. 일반적으로 잘 알

려진 권원들은 거개가 법률행위에 기초한 승계취득적인 것이었던 반면에, pro suo는

특별한 권원의 표시로서는 전자를 제외한 일체의 (특별히 명명되지 않은) 권원을 포괄

하는 것이었지만, 다른 권원이 인정될 때 그 상황을 부연하여 확인하는 기능의 일반적

인 어법도 알려져 있었다. 특히 종래 많이 다투어진 쟁점이 과연 誤想權原으로도 사용

취득이 가능한가 하는 문제였는데, 논의의 과정에서 무엇보다도 誤想權原의 개념을

분명히 해야 함을 알 수 있었고, 윤리신학이 흔히 오상권원으로 오해되었던 表見權原

(titulus coloratus)을 독자적으로 개념화하였음도 확인하였다. 아울러 이전된 물건에 의

하여 권원을 표시하는 경우(pro donato, pro dote, pro legato, pro soluto 등)와 점유를 취

득한 행위자에 의하여 권원을 표시하는 경우(pro emptore, pro herede; cf. pro

possessore), 또 이전의 근거행위 자체로써 표시하는 경우(pro transactione)가 모두 무작

위로 조어된 것이 아니라, 정반대로 사태를 개념적, 구조적으로 정확히 파악한 법학적

사고의 소산이었음을 간취할 수도 있었다. Pro possessore는 사용취득의 자격이 없는

모든 점유자에게 사용되었다.

우리 민법의 점유취득시효에 관한 한, 두 차례의 대법원 전원합의체 판결(대법원

1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체판결 [공보 1997.9.1.(41),2501]과 대법원 2000.

3. 16. 선고 97다37661 전원합의체판결 [집48(1)민,78;공2000.5.1.(105),962])을 통해서 결

과적으로 우리 법의 입장은 이제 모든 면에서 로마법과 대동소이하게 되었다.