원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 몇 가지 문제점

Abstract

형법 제10조 제3항은 행위와 책임능력의 동시존재원칙에 대한 예외를 표명하고

있는 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 규정이다. 따라서 원자행의 가벌성의 근거

중 예외모델이 우리 형법규정과 조화를 이룬다고 할 수 있다. 그리고 예외모델을 가

벌성의 근거로 삼는 이상 장애상태 하의 행위가 곧 실행행위이므로 그 행위시점에

불법의 형태가 결정된다. 하지만 형법 제10조 제3항의 해석에 있어서 위험발생의

예견을 구성요건실현에 대한 고의와 과실, 자의도 고의와 과실로 파악하는 견해

에 따르면, 그 조합을 구성하여 단 하나라도 과실이 있을 시 과실의 원자행을 인정

하는 것이 일반적이다. 특히 장애상태 하의 행위 시에 고의로 범행을 실행한 경우에

문제되는데, 이때 비록 행위시점에 책임능력은 존재하지 않지만 그 행위에 대해서는

분명 고의불법이 인정될 것이다. 그러나 원인설정행위 시(장애상태야기시)에 과실이

있다는 점만으로 불법의 형태가 전환되어 곧바로 과실의 원자행을 인정하고 있다.

이러한 해석이 처벌되지 않는 책임무능력자에 대하여 과실범의 책임이라도 물을 수

있다는 점에서 설득력이 있다고 할 수도 있지만, 한정책임능력상태를 야기한 원자행의

경우에는 그 문제가 뚜렷이 나타난다. 왜냐하면 이때 원자행을 적용하여 과실범으로

처벌하는 것보다 차라리 형이 절반으로 감경된 고의범 일반으로 처벌하는 것이 더

합리적이기 때문이다. 형법 제10조 제3항은 처벌되지 않거나 형이 감경되는 상태를

이용한 행위자에게 완전책임을 지우고자 하는 것이 그 취지인데, 현재 다수설에 의

하면 고의불법이 인정된 행위자에게 특별한 근거 없이 과실책임을 지우는 문제를

안고 있으며, 심지어 한정책임능력상태를 이용한 원자행에 대해서는 원자행의 역기능

내지 처벌의 유루를 초래하므로 종래 해석론을 환기시키고 다시 한 번 생각해 볼

필요가 있다.

형법 제10조 제3항은 책임비난여부를 결정하는 기능을 담당하고 있을 뿐, 불법의

형태까지 전환시키는 기능까지 있는 것으로 오해해서는 안 될 것이다. 따라서 원자

행의 불법은 장애상태 하의 행위시에 결정되며, 형법 제10조 제3항에서 제시하는

요건의 충족여하에 따라 완전책임여부가 결정된다. 결론적으로 형법 제10조 제3항의 위험발생을 법익침해행위의 前 단계 및 거기에 전형적으로 수반되는 법익에 대한

위험으로, 예견을 앞으로 일어날 일을 어림잡아 헤아린다는 의미로, 자의를

스스로 자유롭게라는 의미로 문언에 충실하게 해석하는 것이 타당하며, 본 요건들이

충족되었을 때에는 책임조각 내지 책임감경의 혜택을 받지 못하고 완전책임을 지우게

된다.